EDILSON FRANCISCO GOMES

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1 Convenção 189 da OIT e Regulamentação do Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço pelo Supremo Tribunal Federal: uma investigação sob o enfoque da Análise Econômica do Direito. EDILSON FRANCISCO GOMES Aluno Especial do Programa de Mestrado da Universidade Estadual do Norte do Paraná UENP e Advogado RESUMO Introdução Em 16 de junho de 2011 a Organização Internacional do Trabalho OIT, durante a centésima reunião de Conferência Internacional do Trabalho, votou e aprovou nova Convenção acerca do trabalho doméstico. A Convenção n. 189 tem por finalidade maior impor aos Estados membros a adoção de medidas que assegurem a igualdade de direitos entre os trabalhadores domésticos e os trabalhadores em geral. No dia 22 de junho de 2011, o pleno do Supremo Tribunal Federal, julgando de forma conjunta quatro Mandados de Injunção impetrados por ex-funcionários da Companhia Vale do Rio Doce, que reclamam a regulamentação, pelo Poder Judiciário, do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto no inciso XXI, do art. 7º, da Constituição Federal de 1988, suspendeu o julgamento, após o Ministro Gilmar Mendes haver votado pela procedência do pedido. Sem embargo das discussões travadas acerca de possíveis conflitos constitucionais tanto da Convenção 189 da OIT, quanto do Voto do Ministro Gilmar Mendes, prende-se essa pesquisa a análise do comportamento do mercado de trabalho em resposta a essa implementação/ampliação de direitos e garantias. Apoiando-se nos postulados da Análise Econômica do Direito, e analisando o reflexo do custo social desses novos velhos direitos fundamentais sociais, buscar-se-á traçar um perfil comportamental do mercado de trabalho, no âmbito doméstico e empresarial, num cenário composto pelas regras advindas da adoção da Convenção 189 da OIT e da regulamentação pelo judiciário do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

2 2 1 Delineando a Análise Econômica do Direito Para que se alcance o intento pretendido nesse estudo é mister que por primeiro se alinhave algumas considerações sobre a Análise Econômica do Direito. A Análise Econômica do Direito, também chamada de law and economics, surge no início da década de 60 do século XX, com o impacto inicial do Teorema de Coase, com os estudos pioneiros de Calabresi, com as elaborações de Gary Becker e com mais um numero restrito de artigos (ARAUJO, 2008, p. 15). Praticamente ainda inexplorada pela comunidade jurídica brasileira, a A.E.D. constitui-se num ferramental valioso que proporciona ao jurista investigar os problemas do direito com instrumentos, conceitos e princípios próprios da ciência econômica. Nas palavras do professor lusitano Vasco Rodrigues (2007, p. 07) a Análise Económica do Direito consiste, como a designação sugere, na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do direito. Por análise econômica entende-se a utilização de critérios avaliadores (princípios) da ciência econômica na solução de problemas jurídicos. Ivo Gico Junior, um dos raros autores nacionais que se debruçam sobre o estudo da análise econômica do direito, a conceitua como parte do conhecimento humano que visa aplicar o instrumental teórico e prático da ciência econômica com a finalidade de expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas conseqüências (GICO JUNIOR, 2010). Pode se dizer que as questões a que a Análise Económica do Direito tem dado mais atenção são de dois tipos: Quais são os efeitos de um determinado enquadramento jurídico? Qual o enquadramento jurídico que deveria existir? (RODRIGUES, 2007, p. 34) Segundo Vasco Rodrigues a lei pode ser entendida como um sistema de incentivos e analisar os efeitos de diferentes sistemas de incentivos é uma das grandes preocupações dos economistas (2007, p. 34) De modo que analisar economicamente determinado fenômeno jurídico, uma nova legislação ou uma decisão judicial, por exemplo, seja numa análise normativa (o que deve ser) ou sob o enfoque de uma análise positiva (o que é), significa aplicar ao estudo desse fenômeno e às conseqüências dele advindas, princípios basilares da ciência econômica, mormente a escolha racional, o equilíbrio e a eficiência.

3 3 2 A escolha racional, o equilíbrio e a eficiência A escolha racional, o equilíbrio e a eficiência são os princípios em que consiste o método da análise econômica, que assim são resumidos na lição de Vasco Rodrigues 1 (2007, p. 12): O primeiro princípio é o de que os agentes económicos, ou seja, as pessoas que fazem escolhas, actuam de forma racional. O segundo é o de que os comportamentos colectivos se deduzem das escolhas individuais recorrendo ao conceito do equilíbrio. Finalmente, o terceiro princípio é de que a eficiência é, no plano normativo, o critério fundamental para avaliar a acção humana. Para uma melhor compreensão, mister investigar cada um desses princípios de forma individualizada. 2.1 A escolha racional A literatura económica tende a descrever de três formas diferentes, mas que em geral se admite serem equivalentes, o que seja actuar de forma racional. (RODRIGUES, 2007, p ) A primeira forma está ligada á consistência das escolhas, partindo do pressuposto que as pessoas (agentes econômicos) têm um conjunto de preferências estáveis e prédeterminadas, isto é, que não dependem das escolhas que, em concreto se lhe colocam (RODRIGUES, 2007, p. 13), essa forma ainda tem como premissa o fato de essas preferências são completas e transitivas. O pressuposto da transitividade pode ser melhor compreendido pelo exemplo cunhado por Vasco Rodrigues (2007, p. 13) ao aduzir que se alguém gosta mais de Direito do que de Economia e mais de Economia do que de Matemática, também gosta mais de Direito do que de Matemática. Outra forma de tratar a racionalidade, ou escolha racional, diz respeito ao fato de que as escolhas trazem para o agente econômico uma utilidade, sendo que esse agente é capaz de ordenar as diversas alternativas em função da utilidade que lhe proporcionam (RODRIGUES, 2007, p. 13), ou seja, se tiver que optar entre duas alternativas, decidirá pela que lhe proporcionar maior utilidade. 1 O autor alerta que esses princípios são os preconizados pela Economia Neoclassica, que é a corrente do pensamento econômico dominante hoje, entretanto existem outras correntes.

4 4 Aqui vale ressaltar, que utilidade nem sempre está ligada a questões materiais, tampouco monetárias, à medida que um indivíduo pode extrair utilidade tanto do consumo de uma pizza, quanto de ver um quadro de Portinari, de realizar trabalho voluntário ou de tocar em uma banda amadora (GICO JUNIOR, 2010). A terceira forma de descrever a escolha racional é dizer que, perante uma escolha, o agente econômico opta por uma determinada alternativa se os benefícios esperados superam os concomitantes custos (RODRIGUES, 2007, p. 13). Também é valida aqui a lição de que nem sempre custo deve ser entendido como expressão monetária, pois em termos econômicos o custo de uma determinada opção, chamado custo de oportunidade, é aquilo que se sacrifica por não escolher a mais favorável das alternativas disponíveis (RODRIGUES, 2007, p. 14) Se a necessidade de escolher deriva da existência de desejos ilimitados frente as restrições que o agente econômico enfrenta, pode se dizer com Vasco Rodrigues (2007, p. 14) que a escolha racional consiste em encontrar a alternativa que melhor satisfaz aqueles desejos, isto é, que maximiza a utilidade do agente econômico, dadas estas restrições. 2.2 O equilíbrio Por primeiro, assente que o princípio do equilíbrio tem a ver com a forma como, em determinadas circunstancias, a interacção social determina as alternativas que serão escolhidas. (RODRIGUES, 2007, p. 19) Duas são as formas fundamentais de interação social, o exercício da autoridade e a livre negociação. A primeira forma ocorre quando um agente econômico decide de forma unilateral o resultado da interação, enquanto a livre negociação, denominada em termos econômicos de mercado, permite aos agentes econômicos negociarem o resultado da interação social. (RODRIGUES, 2007, p. 19) Em suma, o equilíbrio pode ser entendido como o resultado originado da livre negociação, ou seja, o produto da interação entre a procura e a oferta. 2.3 A eficiência De plano é de ressaltar que a a AED é incapaz de dizer o que é justo, o que é certo ou errado. Essas categorias encontram-se no mundo dos valores e são, portanto, questões subjetivas. (GICO JUNIOR, 2010)

5 5 Nesse passo, a Economia tem procurado instrumentos teóricos que lhe permitam responder a essas questões de forma positiva, sem que os valores pessoais de quem aprecia a situação interfiram no julgamento efectuado. (RODRIGUES, 2007, p. 26) Segundo Ivo Gico Junior não importa que política publica uma dada comunidade deseje implementar, ela deve ser eficiente, afinal se os recursos são escassos e as necessidades potencialmente ilimitadas, todo desperdício implica necessidades humanas não atendidas, logo toda definição de justiça deveria ter como condição necessária [...] a eliminação de desperdícios (i.e eficiência). (GICO JUNIOR, 2010) 3 A Convenção 189 da OIT e o aviso prévio proporcional a tempo de serviço De posse do instrumental da Análise Econômica do Direito acima esmiuçado, cumpre investigar o resultado da incorporação da Convenção 189 da OIT ao ordenamento jurídico brasileiro e reflexo de uma (possível0 decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de fixar parâmetros e estabelecer, ante a falta a inércia do legislador, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. No que toca ao trabalho doméstico, partindo-se do pressuposto de que os empregadores domésticos teriam um incremento em seu custo caso a legislação passe a garantir aos trabalhadores domésticos os mesmo direitos que assegurados aos demais trabalhadores, e considerando que um agir racional está ligado ao fato de que determinada escolha é feita à medida que a utilidade esperada supera os custos existentes, tudo leva a crer que o resultado será uma diminuição na quantidade de postos de trabalho. É que a elevação nos custos de um empregado domestico inviabilizará, em muitos casos, a manutenção desse empregado, optando de forma racional o empregador por uma outra forma de prestação de serviços que não venha a configurar relação de emprego. Nesse cenário, a norma que visava proteger o empregado domestico acabou por reduzir seu mercado de trabalho, sendo, portanto, uma norma ineficiente. Em relação à fixação pelo Poder Judiciário do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço o resultado pode ser semelhante. Aqui também é possível que ao invés de tutelar melhor o direito fundamental ao aviso prévio essa decisão judicial acabe por provocar no mercado de trabalho uma onda de demissões. Pois reagindo ao incentivo (em sentido econômico) dado pela decisão judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos empregadores podem passar a demitir seus

6 6 funcionários antes que estes alcancem determinado tempo de serviço, mesmo que seja para readmiti-los logo em seguida, ou seja, o mercado irá procurar uma forma de minimizar as conseqüências econômicas dessa decisão judicial, e ao assim fazer os empregados, cuja decisão judicial pretendia proteger, estarão mais desprotegidos que antes. 1.1 Contextualização Histórica 1.2 Coase, Becker, Posner e outros precursores REFERÊNCIAS BASTOS, Celso Ribeiro. Ética na economia: ética no direito e na economia. São Paulo: Editora Pioneira, FACHIN, Luiz Edson (coord). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, MARTINS, Pedro A. Batista. Revista de direito bancário do mercado de capitais e da arbitragem, nº. 13. São Paulo: LTr, p MONTORO, André Franco. Retorno à ética na virada do Milênio. São Paulo: Ltr, REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. São Paulo: Saraiva, SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade civil do Estado intervencionista. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.