TRIBUTAÇÃO E JUSTIÇA FISCAL

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1 Organizadores LUIZ FUX Luís Cesar Souza de QueirOz MARCUS ABRAHAM TRIBUTAÇÃO E JUSTIÇA FISCAL Autores Marcus Abraham José Marcos Domingues João Ricardo Catarino José Sérgio da Silva Cristóvam Luís Cesar Souza de QueirOz Marcus Lívio Gomes Sergio André Rocha Daniel Giotti LUIZ FUX G Z EDITORA Rio de Janeiro 2014

2 1ª edição 2014 Copyright Marcus Abraham José Marcos Domingues João Ricardo Catarino José Sérgio da Silva Cristóvam Luís Cesar Souza de Queiroz Marcus Lívio Gomes Sergio André Rocha Daniel Giotti Luiz Fux CIP Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. T743 Tributação e justiça fiscal / organização Luiz Fux, Luiz Queiroz, Marcus Abraham - 1ª ed. - Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, p.: il.; 24 cm. Inclui bibliografia 2. ed. ISBN Direito tributário. I. Queiroz, Luiz. II. Fux, Luiz. II. Título CDU: 34: O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei nº 9.610, de ). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei nº 9.610/98). As reclamações devem ser feitas até noventa dias a partir da compra e venda com nota fiscal (interpretação do art. 26 da Lei nº 8.078, de ). Reservados os direitos de propriedade desta edição pela EDITORA GZ contato@editoragz.com.br Av. Erasmo Braga, sala 202-2º andar Centro CEP: Rio de Janeiro RJ Tels.: (0XX21) / Fax: (0XX21) Impresso no Brasil Printed in Brazil

3 SUMÁRIO APRESENTAÇÃO... SOBRE OS AUTORES... VII IX AS GARANTIAS NA EXECUÇÃO FISCAL: ALGUMAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS Marcus Abraham... 1 REVISITANDO O CONCEITO DE TRIBUTO José Marcos Domingues garantias DOS CONTRIBUINTES NA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA: UMA PROPOSTA PARA A SUA ESTABILIDADE EM PORTUGAL E NO BRASIL João Ricardo Catarino / José Sérgio da Silva Cristóvam A IMPORTÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO PARA A IDENTIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS E PRODUÇÃO DAS RESPECTIVAS NORMAS Luís Cesar Souza de Queiroz AS COOPERATIVAS E O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL Marcus Lívio Gomes SOBRE O DIREITO A UM PROCESSO ADMINISTRATIVO COM DURAÇÃO RAZOÁVEL Sergio André Rocha SOLIDARIEDADE, MORALIDADE E EFICIÊNCIA COMO CRITÉRIOS DE JUSTIÇA TRIBUTÁRIA Daniel Giotti A TRIBUTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE PRATICAGEM Luiz Fux

4 APRESENTAÇÃO A presente coletânea intitulada Tributação e Justiça Fiscal é o resultado de parte dos estudos e pesquisas realizados pelos Professores de Direito Financeiro e Tributário da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) no segundo semestre do ano de Destaca-se, além dos textos de autoria dos referidos professores, a participação do Professor da Universidade de Lisboa Doutor João Ricardo Catarino, em texto escrito conjuntamente com o Professor Doutor José Sérgio da Silva Cristóvam, da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). A multiplicidade temática abordada nos textos apresenta, na sua essência, o debate a respeito da justiça na tributação no Brasil. Afinal, as normas do Direito Tributário de hoje trazem dentro de si ideais como o respeito ao interesse público e o cumprimento do dever de pagar tributos, sem ferir os direitos fundamentais do contribuinte, aceitando a sua liberdade e autonomia privada, e combinando-a com a necessária segurança jurídica e respeito à legalidade, sem descuidar dos valores imanentes aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, da boa-fé, da eticidade e da moralidade, para que se possa, assim, manter equilibrado, eficiente e justo o sistema tributário nacional. Afinal, em tempos de neoconstitucionalismo (RAWLS, John; 1 DWORKIN, Ronald; 2 ALEXY, Robert), 3 em que os valores passam a ter preponderância, é inegável reconhecer a preocupação com a ética, com a moral e com o debate dos direitos humanos fundamentais na tributação. O cidadão contribuinte, consciente da sua participação como integrante de uma sociedade, convive com a obrigação tributária acolhida como dever fundamental (na expressão trazida pelo professor português José Casalta Nabais). 4 Sendo o tributo o preço da liberdade 5 custo este originário do pacto social firmado entre o cidadão e o Estado (e cidadãos entre si), em que o primeiro cede parcela do seu patrimônio (originário do capital ou trabalho) em favor do segundo, que lhe fornecerá bens e serviços para uma existência digna e satisfatória em sociedade, deverá o cidadão possuir direitos e amplos mecanismos para participar ativamente, desde a formulação das políticas públicas, passando 1 RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Trad. Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Massachussets: Harvard University Press, ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, Expressão utilizada por Ricardo Lobo Torres (A Legitimação da Capacidade Contributiva e dos Direitos Fundamentais do Contribuinte. in SCHOUERI, Luis Eduardo (Coord). Direito Tributário Homenagem a Alcides Jorge Costa. São Paulo: Quartier Latin, p. 432), citando BUCHANAN, James M. The Limits of Liberty (Chicago, The University of Chicago Press, p. 112), que fala em LIBERTY TAX para significar que o tributo implica sempre perda de uma parcela de liberdade ( one degree of freedom is lost ) e KIRCHHOF, Paul, Besteuerung und Eigentum (WDStRL 39: 233,1981): O direito fundamental do proprietário não protege a propriedade contra a tributação, mas assegura a liberdade do proprietário no Estado Fiscal.

5 VIII Tributação e Justiça Fiscal pelo dispêndio dos recursos, até o controle da execução orçamentária. Esse contexto faz-nos lembrar da célebre frase de Oliver Holmes, Justice da Suprema Corte norte-americana: I like to pay taxes. With them, I buy civilization. É conatural à noção de direito tributário contemporâneo a busca dos valores de segurança jurídica, liberdade e igualdade. Obviamente, são valores prezados por todo o ordenamento, não só pelo direito tributário. Mas neste campo do Direito, ela ganha contornos específicos, pois desde a sua fundação moderna no Estado liberal, o direito tributário marca-se por uma tensão dialética entre a arrecadação, de um lado, e, de outro, a segurança e previsibilidade das situações fáticas que podem ser tributadas. Não à toa, até hoje uma das mais candentes discussões teóricas no direito tributário diz respeito ao modo de interpretação que se deve dar às hipóteses de incidência tributárias, se voltada para uma tipicidade cerrada e estrita, mais próxima ao modelo do direito penal, ou se é admitida uma maior abertura hermenêutica. 6 No Estado de Direito, a segurança jurídica, ao lado da liberdade e da igualdade, são elementos fundamentais na sua composição estrutural. Garantem ao cidadão o prévio conhecimento de seus direitos e obrigações perante todos os Poderes, órgãos e entidades. A sua ausência, no Direito Tributário, faz com que o contribuinte não seja capaz de adequadamente cumprir os seus deveres e nem exercer os seus direitos, impedindo, igualmente, que a Fazenda Pública possa desempenhar regularmente a sua função. Servir de instrumento de mudanças positivas para a sociedade, reduzindo as desigualdades sociais, extirpando a miséria da realidade brasileira e alavancando o desenvolvimento da economia, como mola propulsora de um círculo virtuoso, é o objetivo imanente às normas do Direito Financeiro e Tributário brasileiro moderno. Feitas estas singelas considerações, resta-nos ressaltar que esta obra oferece ao leitor, a partir de um diálogo virtuoso, excelentes referenciais, possibilitando a superação de posições extremadas e a desconstrução de dogmas ao ponderar com racionalismo crítico as problemáticas apresentadas, sendo sua leitura e reflexão mais que imperiosa na busca da construção de um Direito Tributário justo. Luiz Fux Luís Cesar Souza de Queiroz Marcus Abraham Organizadores 6 Para um aprofundamento deste tema hermenêutico, por meio da discussão da cláusula geral antielisiva, ver ABRAHAM, Marcus. Justiça Fiscal, Direito Privado e Planejamento Tributário Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro

6 SOBRE OS AUTORES MARCUS ABRAHAM Doutor em Direito Público UERJ. Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ. Desembargador Federal no TRF-2. MARCUS LÍVIO GOMES Juiz Federal. Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Universidad Complutense de Madrid. Professor Adjunto de Direito Tributário da UERJ. Coordenador e Palestrante da Comissão de Direito Tributário da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região. SERGIO ANDRÉ ROCHA Professor Adjunto de Direito Financeiro e Tributário da Uerj. Advogado. JOSÉ MARCOS DOMINGUES Professor Titular de Direito Financeiro da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto da Universidade Católica de Petrópolis. JOÃO RICARDO CATARINO Doutor em Administração Pública (2008), Agregado com lição de síntese em Finanças e Fiscalidade (2010) pelo Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas da Universidade de Lisboa, Mestre em Ciência Política (1999), pela Universidade de Lisboa, Pós graduado em Estudos Europeus pelo Instituto Europeu da Faculdade de Direito de Lisboa, Licenciado em Direito (1985) pela mesma Universidade. É professor e coordenador científico das disciplinas de Finanças Públicas e Fiscalidade no ISCSP. Exerceu funções de Assessoria em vários Governos Constitucionais junto de vários Ministros das Finanças de Portugal. Foi membro das Comissões de reforma da tributação do consumo (IVA) (1986), participou ativamente na Reforma de Tributação do rendimento (1989), do património (2004), e da Comissão de Reforma do IRS (2014). Professor de Direito Tributário e de Finanças Públicas e Direito Financeiro na Universidade de Lisboa ISCSP Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas e no ISCAL. Investigador no CAPP Centro de Administração e Políticas Públicas do ISCSP / Universidade de Lisboa. Foi representante do Ministro das Finanças nas Reuniões do Grupo de Alto Nível sobre a evolução Fiscalidade Interna na UE (2002/2004), foi membro da delegação portuguesa e representante de Portugal no Comité de Assuntos Fiscais da OCDE (1986/1991;2002/2004). É membro da Associação Fiscal Portuguesa, do Conselho Consultivo da Revista de Finanças Públicas e de Direito Fiscal (Portugal), da Comissão de Redação da revista Fiscalidade (Portugal) e da Revista de Direito Tributário (Brasil), e da Revista de Direito Económico e Financeiro (Brasil). É autor de vários estudos sobre fiscalidade e Finanças Públicas.

7 X Tributação e Justiça Fiscal JOSÉ SÉRGIO DA SILVA CRISTÓVAM Doutor em Direito Administrativo pela UFSC Universidade Federal de Santa Catarina (2014), com estágio de Doutoramento Sanduíche junto ao Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas (ISCSP) da Universidade de Lisboa (Portugal) (2012). Mestre em Direito Constitucional pela UFSC (2005). Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC (2003). Professor de Direito Administrativo nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito do CESUSC. Professor de Direito Administrativo na Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC) e na Escola Nacional de Administração (ENA/Brasil), em convênio com a École Nationale d Administration (l ENA/França), bem como em Cursos de Pós- -Graduação em Direito da UNIDAVI, UNOESC, UNISUL, UnC, Estácio de Sá e diversas outras instituições. Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Conselheiro Estadual da OAB/SC (triênio ). Vice-Diretor Geral da ESA-OAB/SC (triênio ). Presidente do Comitê de Mobilização para a Reforma Política (OAB/SC). Membro da Comissão de Direito Constitucional e da Comissão da Moralidade Pública da OAB/SC (triênio ). Assessor Jurídico do Sindicato dos Trabalhadores na Rede Estadual de Ensino de Santa Catarina (SINTE/SC). Advogado militante na seara do Direito Público. jscristovam@gmail.com LUÍS CESAR SOUZA DE QUEIROZ Procurador Regional da República. Mestre e Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor de Direito Financeiro e Tributário da UERJ (Graduação e Mestrado/Doutorado). Representante da Linha de Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento do PPGD/UERJ. Professor da Escola Superior do Ministério Público da União. DANIEL GIOTTI Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio, Doutorando em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela UERJ, Professor-convidado de Programas de Pós-Graduação em sentido lato da UFJF, PUC-Rio e da UFF, Coordenador pedagógico do INTEJUR-JF, dos Programas de Pós-Graduação lato sensu em Direito Tributário e Custeio da Previdência no IDS/INTEJUR. Luiz Fux Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.