DIREITO FUNDAMENTAL NÃO-CUMULATIVIDADE NOS TRIBUTOS SOBRE CONSUMO. Túlio Marcantônio Ramos Filho, Paulo Caliendo Velloso da Silveira.

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1 DIREITO FUNDAMENTAL NÃO-CUMULATIVIDADE NOS TRIBUTOS SOBRE CONSUMO Túlio Marcantônio Ramos Filho, Paulo Caliendo Velloso da Silveira. Mestrando em Direito, Faculdade de Direito, PUC/RS. Introdução Trata-se de pesquisa cientifica acerca do conceito, do conteúdo e dos limites de aplicação da não-cumulatividade nos tributos sobre consumo, em fase as limitações impostas pela Constituição Federal. A delimitação imposta pela Constituição e, especialmente, pelo Supremo Tribunal Federal, o qual frequentemente em suas decisões acolhe a restrição ao princípio não-cumulatividade nos casos expressos no ordenamento pátrio, ou ainda em normas infraconstitucionais. Logo, ocorrerá a análise de aspectos fundamentais da hermenêutica jurídica, de modo a estabelecer e explicitar as premissas das quais parte o presente estudo. Somente após assentar-se as bases interpretativas sobre as quais se funda a pesquisa em tela será possível o exame dos diplomas legislativos e, conseqüentemente, da construção das conexões adequadas entre não-cumulatividade, neutralidade fiscal e aproveitamento de créditos tributários. Passa-se, assim, à averiguação do conceito de sistema, de interpretação sistemática e da superação das lacunas e antinomias. A hermenêutica jurídica, enquanto ciência que se preocupa com a interpretação do Direito, tem como objeto de estudo o sistema jurídico. Segundo Claus-Wilhelm Canaris, as duas características básicas do sistema são: ordem e unidade A ordem é o atributo necessário à apreensão de uma adequada extensão da realidade, de modo a atribui-lhes juridicidade, ao passo que unicidade é a nota distintiva que permite a recondução dos elementos do sistema à uns tantos princípios fundamentais, ainda conforme o ensinamento de Canaris Consoante o entendimento do mesmo autor, a ordem jurídica deriva da própria idéia de justiça, de modo a consubstanciar organização axiológica e teleológica, ultrapassando-se o paradigma lógico-formal e ao contrário do quis fazer crer o pensamento jurídico de outrora, especialmente o Positivismo e a Escola da Exegese.

2 Partindo daí, na tentativa de desconstituir o caráter formalista persistente na tradição positivista, pretendemos propor uma reformulação de tal mecanismo com base numa racionalidade de valores. Metodologia Investigação da aplicabilidade do Sistema, Interpretação sistemática e ponderação, a luz da Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Conclusão O princípio da não-cumulatividade assegura ao contribuinte nas operações de venda que promova o ônus do imposto que adiantará ao Estado e, ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto suportado em suas aquisições. Tal tributo não onera, assim, a força econômica do contribuinte que compra e vende ou industrializa. O direito positivo brasileiro dispõe em caso de isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, que o crédito para compensação será anulado. A condição atribuída a essa regra não inibi ou retira a eficácia do princípio da não-cumulatividade, infringindo diretamente o princípio da neutralidade fiscal. Como limites objetivos de aplicação dispôs, o constituinte de maneira inconjugável aos próprios fundamentos do Estado Democrático e Social de Direito ao atribuir à lei complementar critérios formais de limitar o aproveitamento ao crédito que lhe dispuserem. O entendimento de que a lei ou o fisco é que vão poder disciplinar o gozo desse direito implica em reconhecer, equivocadamente, que o legislativo ou a administração pública podem, a seu critério, estreitar ou mesmo esvaziar o princípio da nãocumulatividade.

3 BIBLIOGRAFIA na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 13. na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 66 e 67. MELO José Eduardo Soares e LIPPO, Luiz Francisco. A Não-cumulatividade Tributária (ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS), 2 ed., São Paulo: Dialética, 2004, p TORRES, Ricardo Lobo, Curso de Direito Financeiro e Tributário. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar 2004, p.89 SALET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1988, p.37 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros, 1995, p BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, 11 ed. Rio de Janeiro: Forense 2000, p.371. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste-Gulbekian, p. 52 na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 22 ss. SBROGIO GALIA, Susana. Mutações Constitucionais e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 25. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 4 ed. Trad. Cláudio de Cicco e Maria Celeste C.J. Santos. Brasília: UNB,1994, p. 71 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 4 ed. Trad. Cláudio de Cicco e Maria Celeste C.J. Santos. Brasília: UNB,1994, p. 71 e 110. na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 25. na Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. 26 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 54 ss. No mesmo sentido: SARLET, Ingo Wolfgang.

4 Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 71. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 138 e 139. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.74. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 104 e 105. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 8ª ed. Petrópolis: Vozes, 2007, p ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação de princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 87 ss; PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 69. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 8ª ed. Petrópolis: Vozes, 2007, p STRECK, Lenio. Porto Alegre: Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Livraria do Advogado, 2007, p BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. Trad.Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. XL ss. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 7. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 89. ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade. In: Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 110 ss. ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e Racionalidade. In: Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 94, 95,

5 FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p TORRES, Ricardo Lobo. Da Ponderação de Interesses ao Princípio da Ponderação. In: Miguel Reale: estudos em homenagem a seus 90 anos. Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos Fundamentais: limites e restrições. Porto Alegre: 2007, p. 78. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de ed. Coimbra: Almedina, 2004, p ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 224 e 225.

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