PONTOS RELEVANTES SOBRE OS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 Página1 Curso/Disciplina: Empurrão para Tribunais - Direito Penal para Tribunais Aula: Crimes Contra a Administração Pública - 01 Professor (a): Léo Monitor (a): Amanda Ibiapina Nº da aula 01 Data da Aula: PONTOS RELEVANTES SOBRE OS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO (art. 327, CP 1 ) Os Crimes contra a Administração Pública podem ser praticados pelo funcionário público, pelo particular, várias pessoas podem praticar esse tipo de crime. Porém, os mais cobrados em provas de Tribunais são aqueles praticados pelo funcionário público. Tudo isso pode ser encontrado do art. 312 ao 327 do CP. Entre os artigos 312 e 327 do CP, há dois grupos: o grupo dos arts. 312 ao 326 (crimes); e o artigo 327, que apresenta o conceito de funcionário público. Mais importante do que conhecer os crimes, é conhecer quem os pratica. Esse não é o único conceito de funcionário público para o Direito Penal: tem conceito de funcionário público na Lei de Abuso de Autoridade (art. 5º da Lei 4.898/65), por exemplo. Existem conceitos espalhados por vários setores, mas, para efeito de prática dos crimes dos arts. 312 a 326, CP, é necessário conhecer o conceito do art. 327 do CP. PERGUNTA-SE: Quem é funcionário público para efeito de prática desses crimes do art. 312 ao 326? Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Em Direito Penal, você não precisa se preocupar com a diferença entre cargo, emprego e função públicas. Essa diferença só é relevante para o Direito Administrativo. Para o Direito Penal, só é relevante 1 Funcionário público Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)

2 Página2 saber que se o agente ocupar cargo, emprego ou função pública, ele é funcionário público, ainda que de forma transitória ou sem remuneração. Ex. O mesário, durante as eleições; ele não é mesário para sempre, então é transitório. Além disso, ele não recebe para isso, então é sem remuneração. O mesário é funcionário público, pois exerce uma função pública, transitória e não remunerada. Ex. 2: O jurado, no Tribunal do Júri, durante os julgamentos, ele não é jurado para sempre; ele é jurado porque fez parte de uma lista e foi convocado para o julgamento; então, é transitório. Assim como o mesário, ele também não recebe para isso. Mas exerce uma função pública. Ex. 3: Até o estagiário é considerado funcionário público nesses aspectos, se ele estagia em órgão público. A questão é: não é sempre transitório ou sempre sem remuneração; o que importa é que seja um cargo público, um emprego público ou uma função pública. Se isso for algo transitório ou sem remuneração, não interfere na qualidade de funcionário público para efeitos penais. Tudo isso diz respeito ao caput do art. 327, mas não são somente essas figuras que são consideradas no conceito de funcionário público. Também existe a figura do art. 327, 1º, CP, que é o funcionário público por equiparação, um sujeito que não é, mas será tratado como tal. Os funcionários públicos por equiparação podem ser dois sujeitos: aquele que ocupa cargo, emprego ou função em uma entidade paraestatal 2 ; ou aquele que atua em uma empresa privada. Quanto ao último, não é qualquer um que atua em qualquer empresa privada: é aquele que atua numa empresa privada, empresa prestadora de serviço, que foi contratada e/ou conveniada para a execução de uma atividade típica da Administração Pública. Ex. Quem tem que cuidar da iluminação pública é o Estado, mas ele coloca uma empresa privada para cuidar da iluminação pública. Nesse caso, ele está colocando uma empresa privada para exercer uma atividade que deveria ser do Poder Público: aqui reside uma das figuras do funcionário público por equiparação. Ex. 2: A coleta de lixo é de responsabilidade do Estado, que coloca uma empresa privada para fazer isso: aqui também existe a figura do funcionário público por equiparação. Em suma, toda vez que o Estado utilizar uma empresa prestadora de serviços, uma empresa privada, para exercer uma atividade que deveria ser sua, essa empresa privada não todos, mas pelo menos quem tem poder de gestão são funcionários públicos por equiparação. Então, ele atua em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. O TEMA É IMPORTANTE! Exemplos de questões: 2 Para uma corrente, as entidades paraestatais são as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas; para a outra corrente, são só as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Portanto, isso não é pacífico. Quem discute essas correntes é o Direito Administrativo. Portanto, mais uma vez, o tema não será aprofundado aqui.

3 Página3 1- Funcionário público é somente aquele que exerce cargo efetivo, excluído aquele que detém cargo em comissão. R: ERRADO. 2- Funcionário público é somente aquele que exerce uma função remunerada: se não for remunerado, não é funcionário público. R: ERRADO. RECAPITULANDO: o funcionário público, para efeitos penais, é quem ocupa cargo, emprego ou função pública, ainda que transitoriamente e sem remuneração; e mais, por equiparação, também aquele que atua em cargo, emprego ou função, em entidades paraestatais, assim como aquele que atua numa empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para exercer atividade típica da Administração Pública. DETALHE: Existem pessoas que são funcionários públicos, mas que estão com mais poder do que outros e, eventualmente, praticam crimes contra a Administração Pública. É mais reprovável a conduta da pessoa que tem poder maior de praticar o crime do que a daquela que está na base da pirâmide, que é só mais um a praticar crime. Em razão disso, se o agente ocupa um cargo em comissão, uma função de direção, uma função de assessoramento em um desses órgãos, é natural que tenham penas maiores. É o que consta do 2º, do art. 327 do CP: uma causa de aumento de pena (majorante), da terça parte (1/3), quando a pessoa (funcionário público) que comete o crime ocupar cargo em comissão, função de direção ou função de assessoramento, em órgão da Administração Direta, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública. OBS. As autarquias não estão previstas no 2º do art. 327 do CP. PERGUNTA-SE: A majorante é aplicável? A jurisprudência diverge. Em boa parte, tem admitido; MAS EM PROVA OBJETIVA, ESQUECE, pois não está contida na letra da lei. ISSO É O BÁSICO! Exemplos de questões: 1- O particular pode ser responsabilizado por um Crime contra a Administração Pública praticado pelo funcionário? Imagine que um funcionário público esteja trabalhando, como ocupante de um cargo público, na Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro. O sujeito está trabalhando numa blitz. A passa e reconhece o funcionário público, professor seu e encosta para observar e acompanhar o dia-a-dia de um policial civil. Tudo transcorre normalmente. O funcionário pára um veículo, faz uma busca e encontra armas, drogas e um corpo no porta-malas. Quando o funcionário vê aquilo, dá voz de prisão. A interrompe e sugere ao funcionário público, seu conhecido, que pare com o procedimento policial, pois o motorista também tinha alto valor em dinheiro. A sugere que o funcionário diga ao motorista que o liberará, se este deixar a soma em dinheiro; caso contrário, será preso em flagrante. O motorista dá o dinheiro e o funcionário público o deixa ir embora. O funcionário público praticou o crime de concussão. A não é funcionário público, mas responderá pelo mesmo crime que o funcionário público. R: O particular pode responder pelo crime do funcionário público. MAS, para isso, duas condições

4 Página4 devem estar presentes: I. o particular precisa saber que você é funcionário público; II. além disso, deve contribuir para o crime. OBS. Contribuir para o crime não precisa ser por meio da prática do verbonúcleo do tipo penal, como coautor, pode ser como partícipe, aquele que não pratica o verbo, mas induz, instiga, presta auxílio material, moral, etc. No caso, houve indução; o particular plantou na cabeça do funcionário público uma ideia criminosa, respondendo não como coautor, mas como partícipe, que está junto do autor do crime. Em suma: o particular, alheio aos quadros do serviço público, responde pelo mesmo crime do funcionário público, desde que: a) saiba que o outro agente, com quem pratica o crime, seja como coautor ou partícipe, é funcionário público; b) e contribua para o crime. OUTRO CASO: O sujeito queria subtrair o notebook da repartição onde trabalhava (crime de peculato-furto). O sujeito foi ao local, praticou o crime, mas, na hora de sair com o notebook, ele não passou pela porta, ele desceu por meio de uma corda amarrada numa janela e a sua namorada, do lado de fora do prédio, o ajudou, pegou o notebook, guardou e ele saiu do prédio. Ambos respondem pelo crime de peculato-furto. CRIMES MAIS RELEVANTES Diferença entre os crimes de prevaricação e corrupção passiva privilegiada PREVARICAÇÃO ART. 319 CP CORRUPÇÃO PASSIVA PRIVILEGIADA ART. 317, 2º, CP - Pena de 3 meses a 1 ano e multa. - Prevaricação não é só cruzar os braços, deixar de agir, embora esse seja um modo de prevaricar. Mas não é só isso que consiste em prevaricar. A - Pena de 3 meses a 1 ano ou multa. - A corrupção passiva também pode ocorrer quando o agente PRATICAR; OMITIR E/OU RETARDAR. - Os verbos se referem a atos de ofício. prevaricação é, também, o agir e/ou retardar. - PREVARICAR = PRATICAR; OMITIR; E/OU RETARDAR. - Os verbos se referem a atos de ofício 3. A diferença entre os crimes reside na finalidade! Para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ex. Não praticar um determinado ato, que deveria Cedendo a pedido ou influência de outrem. Ex. A liga para o funcionário público e pede uma 33 ATO DE OFÍCIO é um ato que está contido na sua esfera de atribuições, um ato que naturalmente deve ser exercido. Ex. Os atos de ofício de um policial são lavrar flagrantes, efetuar investigações, conduzir presos, etc. Se o funcionário público trabalha em um tribunal, seus atos de ofício são atender as partes, emitir certidões, documentos, promover juntadas, etc.

5 Página5 ser praticado, porque o irmão da pessoa sobre quem o ato recairia está fazendo obra no apartamento do servidor e isso geraria um mauestar. força para o amigo; ou dá para fazer por menos ; ver o que pode fazer ; algo nesse sentido. Crimes de corrupção 1º Ponto: Quando várias pessoas praticam um crime, a regra geral que o Direito Penal adota é a de que há um crime só para todo mundo. Essa regra está contida no art. 29 do CP, a chamada Teoria Monista ou Unitária. Desse modo, quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (Teoria Monista MITIGADA, MATIZADA ou TEMPERADA). A Teoria é monista, pois há um crime para todos; mas a pena não é a mesma para todos, é feita uma individualização de conduta, na medida de sua culpabilidade por isso mitigada. Ex. Assalto à Joalheria. Dois fornecem as armas; outros dois fornecem o mapa e a planta do local; outros dois informam o horário de troca dos seguranças; um é piloto de fuga; e, por fim, os dois últimos entrarão armados para roubar. Não são 9 roubos; é 01 (um) roubo praticado por nove pessoas. A REGRA É A TEORIA MONISTA, MAS HÁ EXCEÇÕES, como, por exemplo, nos crimes de corrupção, em que existe uma quebra da Teoria Monista. Ex. A gestante busca um médico, dizendo que quer abortar, mas não existe nenhuma das hipóteses legais e/ou jurisprudenciais (estupro, risco para a gestante, fetos anencéfalos) que autorizam o procedimento. O médico concorda. Pela regra geral, deveria ser 01 crime de aborto, mas essa é uma exceção: a gestante responde pelo art. 124 do CP; e o médico, pelo crime do art. 126 do CP. Ex. 2: CORRUPÇÃO ATIVA CORRUPÇÃO PASSIVA - Refere-se à conduta de quem oferece ou promete - Refere-se a conduta de quem solicita, recebe ou vantagem indevida. aceita promessa de vantagem. - O particular fica na corrupção ativa (art. 333 do - O funcionário público fica na corrupção passiva CP). (art. 317 do CP). No caso concreto, pode haver apenas corrupção ativa; apenas corrupção passiva; ou pode haver as duas, a depender dos verbos e do caso concreto. DICA NOS CRIMES DE CORRUPÇÃO: procurar os verbos na questão. A corrupção ativa (art. 333) diz oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. A corrupção passiva é diferente os verbos são: solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem.

6 Página6 Crimes de Corrupção, Concussão e Excesso de Exação CORRUPÇÃO ATIVA CORRUPÇÃO PASSIVA CONCUSSÃO EXCESSO DE EXAÇÃO - Art. 333, CP. - Art. 317, CP. - Art. 316, CP. - Art. 316, 1º, CP. SOLICITAR; RECEBER; ou OFERECER ou ACEITAR PROMESSA. EXIGIR. EXIGIR. PROMETER. TRIBUTO ou CONTRIBUIÇÃO SOCIAL 4 5, que sabe ou deveria saber que Vantagem Indevida. Vantagem Indevida. Vantagem INDEVIDA. é indevido ou, quando devido, empregar na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autorize. Crime praticado pelo Crime praticado pelo Crime praticado pelo Crime praticado pelo particular. funcionário público. funcionário público. funcionário público. QUESTÃO de PROVA: Ingresso para show pode ser considerado vantagem indevida? Ex. O funcionário público solicita ingresso para um show na hora de autorizar o evento. É crime ou tem que ser dinheiro? R: Vantagem indevida pode ser QUALQUER COISA. Exs. vantagem econômica, patrimonial, moral, social, inclusive sexual. OBSERVAÇÃO. Já foi dito que pode existir só a corrupção ativa, só a corrupção passiva ou os dois ao mesmo tempo. - Ex. 1: O particular oferece vantagem, mas o funcionário público não pratica nenhum verbo da corrupção passiva; tem corrupção ativa apenas, praticada pelo particular. - Ex. 2: O funcionário público solicita uma vantagem, mas o particular não pratica nenhum verbo da corrupção ativa; tem corrupção passiva apenas, praticada pelo funcionário público. 4 Apesar da relação de gênero e espécie, é assim que aparece redigido no Código Penal. Fique Atento! 5 Ao identificar a expressão tributo ou contribuição social, você pode ter um excesso de exação ou um crime contra a ordem tributária, mas que não é comumente cobrado pelos Tribunais.

7 Página7 - Ex. 3: O particular oferece (ou promete) uma vantagem indevida ao funcionário público, que recebe (ou aceita promessa de) a vantagem; tem corrupção ativa, praticada pelo particular, e passiva, praticada pelo funcionário público. Com isso, ocorre a quebra da Teoria Monista. - Ex. 4: O funcionário público solicita uma vantagem indevida e o particular dá a vantagem. Nesse caso, para o particular, não existe crime, pois o verbo dar não está previsto pelo tipo penal 6, sendo vedada a analogia in malam partem (em prejuízo do agente) 7 ; há, apenas, o crime de corrupção passiva, praticado pelo funcionário público. MAS, CUIDADO: para não configurar crime do particular, ou ele dá, entrega, ou ele não dá ; se ele negocia, cai na conduta de oferecer e pratica o crime de corrupção ativa. OBSERVAÇÃO 2: Corrupção Passiva x Concussão Na concussão, você não solicita, você exige, é muito mais forte. Agora, se a questão não mencionar o verbo, você deve estar atento: Ex. O funcionário público está trabalhando e diz para o motorista que foi parado: eu deixo você ir embora, mas se você deixar os 500 mil reais comigo. O RACIOCÍNIO É: se o funcionário público está impondo a vantagem indevida como condição para a prática do ato, ele está exigindo, está praticando crime de concussão. Agora, se o funcionário público não está impondo a vantagem indevida como condição para a prática do ato, ele está solicitando, está praticando crime de corrupção passiva. Ex.2: Se o funcionário público diz: Arma, droga e corpo? Ih... isso vai dar um flagrante... Só o corpo dá, no mínimo, homicídio simples; a droga, tráfico; e as armas. Você está enrolado, mas como sou legal, te deixo ir embora: 1. e se deixar algo para o amigo, agradeço : Crime de corrupção passiva, pois o funcionário público está pedindo; 2. desde que você deixe os 500 mil reais : diferente do caso anterior, aqui o funcionário público está impondo uma vantagem - se não der, não vai embora, portanto, há crime de concussão. OBSERVAÇÃO 3: Consumação e Tentativa nos Crimes de Corrupção Ex: O particular oferece a vantagem (corrupção ativa), mas o funcionário público não aceita. O crime estará consumado, pois todos esses crimes (corrupção ativa, corrupção passiva, concussão e excesso de exação) são formais, ou seja, não precisam de resultado para se consumar, basta a prática da conduta. A prova disso é que o art. 333, único (corrupção ativa) e o 317, 1º (corrupção passiva), ainda trazem um 6 Na corrupção ativa eleitoral, contudo, a conduta de dar está prevista. 7 A analogia in bonam partem (em benefício do agente) é admitida.

8 Página8 aumento de pena da terça parte (1/3) caso o resultado aconteça. Na concussão, não existe essa causa de aumento, mas mesmo assim o crime se consuma com a prática do verbo, não sendo necessário que o resultado ocorra. Outro exemplo: o funcionário público solicita, mas o particular não paga: corrupção passiva consumada. OBSERVAÇÃO 4: Na corrupção passiva e na concussão, o crime pode ocorrer ainda que você esteja funcionário, fora da função, ou ainda antes mesmo de assumir a função, desde que em razão dela. Ex. Se o funcionário público está de férias, de folga, de licença, etc., está fora da função. Ou antes de assumi-la Ex. Você foi nomeado, mas a investidura não está completa, não tomou posse, não entrou em exercício, apenas foi nomeado, mas já pode praticar crimes: basta ser nomeado e invocar a condição funcional! QUESTÃO DE PROVA: Antes de assumir o cargo público municipal para o qual havia sido nomeado, invocando sua condição funcional, Tício solicita ingresso para realização de evento que dependia da autorização do Poder Público. Crime de CORRUPÇÃO PASSIVA. PERGUNTAS DOS ALUNOS 1. Quando o funcionário público solicita e o particular aceita a solicitação, o particular comete algum crime? R: NÃO, sob pena de violar o princípio da legalidade, em razão de tudo que já foi exposto anteriormente. DESOBEDIÊNCIA X RESISTÊNCIA Não são crimes dos arts. 312 a 327 do CP, mas se relacionam, de algum modo, com o tema, pois estão inseridos no grupo dos crimes que envolvem o Estado. Em ambos os crimes, existe uma negativa de atuação do particular frente ao Poder Público. RESISTÊNCIA (ART. 329, CP) TEM violência ou ameaça, que não precisa ser contra o funcionário público: pode ser contra um terceiro que venha em seu auxílio. Se houver lesão, DESOBEDIÊNCIA (ART. 330, CP) NÃO TEM violência ou grave ameaça.

9 Página9 as penas ainda serão somadas: da resistência e da lesão 8. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297, CP) x FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR (ART. 298, CP) Ex. Tício falsificou um testamento particular crime de falsificação de documento PÚBLICO, pois o art. 297, 2º, CP 9 (MUITO COBRADO) apresenta os documentos públicos por equiparação (Ex. aqueles emanados de entidades paraestatais; aqueles que são títulos ao portador ou transmissíveis por endosso; as ações de sociedades mercantis; os livros mercantis; e o testamento particular também chamado de hológrafo). 8 Resistência Art Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. 9 Falsificação de documento público Art Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. (...)