Vinícius Sonoda Pereira e Silva RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM CASO DE OMISSÃO

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1 Vinícius Sonoda Pereira e Silva RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM CASO DE OMISSÃO Centro Universitário Toledo Araçatuba 2017

2 Vinícius Sonoda Pereira e Silva RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM CASO DE OMISSÃO Monografia apresentada como exigência para a conclusão do Curso de Direito, do Centro Universitário Toledo, sob a orientação do Prof. Ms. Jorge Kuranaka. Centro Universitário Toledo Araçatuba 2017

3 Banca Examinadora Prof. Ms. Jorge Kuranaka Prof. Emerson Sumariva Junior Prof. Moacyr Miguel Oliveira Araçatuba, 20 de outubro de 2017.

4 Ao meu pai Walteir Pereira da Silva (em memória), que nunca mediu esforços para a concretização de meus estudos, que sempre deu muita importância à minha vida acadêmica e nunca deixou de acreditar no meu potencial, que mesmo lá do céu está torcendo por mim!

5 AGRADECIMENTOS Agradeço à minha mãe, mulher guerreira, resiliente, que me inspira todos os dias pela sua coragem, garra e determinação, por nenhum momento pensar em desistir mesmo quando tudo parecia estar perdido. Não poderia deixar de agradecer também ao meu pai, que apesar de não estar mais aqui nesse plano me guia e me protege todos os dias da minhas vida, que me ensinou muita coisa, infelizmente, algumas só me dei conta depois dele já ter partido. Á minha família em geral, que sempre acreditou em mim, me incentivou, me empurrou para frente e confia em meu potencial. Que comemora todas as minhas conquistas com uma felicidade sem tamanho. Ao meu amor, que encontrei esse ano e me mudou completamente, o meu ser, o meu jeito de enxergar a vida e que apesar de hoje não estarmos juntos marcou a minha vida e, com o que deixou em mim, me impulsiona a ser cada dia melhor. Aos meus amigos, que muitas vezes me escutaram, me apoiaram, discutiram comigo mas sempre querendo o meu melhor e quem sem eles eu não teria vivendo tão intensamente a vida universitária. Agradeço à Procuradoria Geral do Estado de São Paulo na pessoa do Dr. Vinícius Lima de Castro, que foi meu chefe durante meu período de estágio. Através dos aprendizados lá adquiridos me inspirei a escrever a presente monografia. Ao meu orientador, Jorge Kuranaka, por me auxiliar a escrever o presente trabalho e por todos os ensinamentos passados durante o período acadêmico.

6 Se a gente já não sabe mais rir um do outro, meu bem, então o que resta é chorar. Los Hermanos

7 RESUMO O presente trabalho trata do estudo da responsabilidade civil, avançando para a responsabilidade civil do estado e aprofundando-se quanto a responsabilidade civil do estado por omissão. Discute-se qual teoria da responsabilidade civil do estado, subjetiva ou objetiva, seria adotada especificamente nos casos de omissão. Para isso, são expostas as mais importantes teorias sobre a responsabilidade civil estatal, tanto em atos comissivos como omissivos, além da discussão e diferenciação entre a responsabilidade objetiva, ou seja, aquela que independe da comprovação de culpa do agente causador do dano, e a responsabilidade subjetiva, a qual para que seja configurada, necessariamente, deve ser provada a existência de culpa no sentido amplo, abrangendo também o dolo. Sendo assim, após estudadas tais teoria, busca-se demostrar qual o entendimento mais razoável, em nossa opinião, especificamente nos casos de omissão estatal geradora de um dano. Ou seja, se a responsabilidade civil do estado por omissão é subjetiva ou objetiva. Palavras-Chave: Responsabilidade Civil do Estado; Omissão; Responsabilidade Subjetiva; Responsabilidade Objetiva.

8 ABSTRACT The present academic work deals with the study of civil responsibility, advancing to the civil responsibility of the state and deepening as to the civil responsibility of the state by omission. It is discussed which theory of civil responsibility of the state, subjective or objective, would be adopted specifically in cases of omission. In order to do so, the most important theories on state civil liability, both in commissive and omissive acts, are discussed, as well as the discussion and differentiation between objective liability, that is, that which is independent of the evidence of fault of the agent causing the damage, and subjective liability, which must be proved, necessarily, to establish the existence of guilt in the broad sense, including fraud. Therefore, after studying such a theory, it is sought to demonstrate the most reasonable understanding, in our opinion, specifically in cases of state omission generating damage. That is, whether the civil liability of the default state is subjective or objective. Key-words Civil Liability of the State; Omission; Subjective Responsibility; Objective Responsibility.

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO I. RESPONSABILIDADE CIVIL Conceito de responsabilidade civil Responsabilidade civil Pressupostos da responsabilidade civil Nexo Causal Espécies de responsabilidade civil Responsabilidade civil x responsabilidade penal Responsabilidade contratual Responsabilidade extraconratual Responsabilidade subjetiva Responsabilidade objetiva II. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Irresponsabilidade Responsabilização do Estado Teoria civilista: Atos de império x atos de gestão Teoria publicística Responsabilidade objetiva do Estado Teoria do risco integral Teoria do risco administrativo Responsabilidade subjetiva do Estado Culpa administrativa ou acidente administrativo Excludentes da responsabilidade civil do Estado Culpa exclusiva da vítima Culpa de terceiro Fatos imprevisíveis: Caso fortuito e força maior... 35

10 III. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM CASO DE OMISSÃO Responsabilidade civil do Estado por omissão Responsabilidade subjetiva em caso de omissão estatal Responsabilidade objetiva em caso de omissão estatal Omissão específica x omissão genérica Da necessária adoção da teoria subjetiva na responsabilização estatal em casos de omissão CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 51

11 11 INTRODUÇÃO Grande parte das ações que tramitam perante o Poder Judiciário são ações indenizatórias baseadas na responsabilidade civil. Nas lides em que o Estado figura no polo passivo, não é diferente. Inúmeras demandas buscando uma reparação estatal são propostas diariamente. Sendo assim, estudar a responsabilidade civil do Estado é de extrema importância para os que atuam litigando, pois tanto na advocacia privada como na advocacia pública, a responsabilidade civil do Estado se faz presente no dia-a-dia. Sendo assim, devemos entender em quais casos haverá a responsabilização estatal, quais condutas ensejarão um dever de reparar do Estado. Através da análise histórica, abordando o surgimento da noção de responsabilidade e a consequente obrigação de reparação, passando pela evolução da responsabilidade civil, propriamente dita, e responsabilidade civil do Estado conseguiremos enxergar como e porque são adotadas determinadas teorias. Ademais, analisando a legislação ora vigente e, de certo ponto, realizando uma interpretação extensiva do que o legislador quis dizer ao positivar a Responsabilidade Civil do Estado, sem intenção de se esgotar o tema, na presente dissertação buscaremos explanar as mais importantes teorias da responsabilidade civil do Estado e sustentar quais entendemos mais razoáveis a serem aplicadas face à uma situação de ocorrência de um dano. Importante salientar que o presente estudo analisará o pensamento e opiniões de grandes doutrinadores do Direito, expressadas em renomadas obras jurídicas, visando a melhor exposição, de uma forma clara e, na medida do possível, precisa sobre o referido tema. Logo, o que se busca no presente trabalho nada mais é que apresentar de forma simples e clara o conceito, a história, a evolução e as diversas teorias da responsabilidade civil do Estado, além de analisar se todo comportamento estatal que gerar um dano será passível de reparação. Outrossim, objetiva-se, principalmente diferenciar as condutas omissivas e comissivas do Estado, quando geradoras de um dano, além de dissecar se referidas condutas ensejam responsabilidades diferentes, bem como quais os tipos de responsabilidade se aplicam em cada qual.

12 12 Após apresentadas as diversas correntes doutrinárias sobre o tema, expressaremos nossa opinião, especificamente, sobre qual deve ser a modalidade de responsabilidade civil do Estado em caso de omissão, sem a prepotência nenhuma de pensar que nossa visão deverá ser a única a ser seguida, mas entendendo como a mais razoável, no nosso ponto de vista.

13 13 I RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1. Conceito de responsabilidade Quando ocorre um evento danoso, o qual gera prejuízo à alguém surge a responsabilidade, que pode ser entendida como encontrar o culpado, ou seja, encontrar aquele que terá como dever reestabelecer a harmonia, o status quo anterior. (Gonçalves, Carlos Roberto, 2014, p. 20) Nesse sentido preleciona Maria Helena Diniz (2012, p. 38): Sendo a responsabilidade a situação de quem, tendo violado norma ou obrigação, causando dano, se vê submetido às consequências decorrentes de seu ato lesivo, isto é, à reparação do prejuízo, pela recomposição do status quo ante ou pela indenização(...). Entendido o conceito de responsabilidade, importante salientar que ela pode se expressar entre vários campos do relacionamento humano, como por exemplo na ordem da moral e na ordem jurídica (Gonçalves, Carlos Roberto, 2014, p. 20) sendo esta última objeto do presente trabalho a qual será esmiuçada nos tópicos abaixo, sem a intenção de se esgotar o tema Responsabilidade civil O direito não pode permitir que ofensas, danos e desequilíbrios de ordem moral ou patrimonial fiquem sem nenhuma reparação. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 31), A responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, isto é, da prática de um ato jurídico, que pode ser lícito ou ilícito. (...). E tal noção é positivada pelo art. 186 do Código Civil que diz: Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilítico.

14 14 E ainda, segundo Maria Helena Diniz (2012, p. 21), a fonte geradora da responsabilidade civil nada mais é que o interesse, a vontade de que surja novamente o equilíbrio o qual foi afetado pelo dano. Como pressupostos de responsabilidade civil, entende Maria Helena Diniz (2012. p. 21): ação comissiva ou omissiva, que pode ser ilícita ou lícita; ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial e o nexo de causalidade entre o dano e a ação. Já Carlos Roberro Gonçalves (2014, p. 30) entende que para ser caracterizada a responsabilidade civil é preciso existir: Ação ou omissão; culpa ou dolo do agente; relação de causalidade e dano. Nas palavras da Procuradora do Estado Heloise Wittmann (2014, p. 98): O Direito trata a responsabilidade civil como ato ou omissão praticado por alguém que resulta um dano, assim, quem praticou deve suportar as consequências dos seu procedimento mantendo o equilíbrio social. (...) A responsabilidade civil surge, portanto, quando, em razão de um fato, ocorre um dano. Afinal, nessa situação tem o lesado o direito à reparação dos prejuízos como uma sanção ao comportamento do agente, bem como um obrigação de recompor os agravos causados pela conduta. Assim, o dano causado por alguém passa a ter relevância jurídica. Ensina a Procuradora do Estado Heloise Wittmann (2014) que, à luz do art. 186 do Código Civil, todo aquele que sofrer um ato ílicito tem direito à ingressar com uma ação judicial buscando reparação contra o causador do dano, desde que esteja devidamente provada a existência de tal dano, uma vez que só assim surgirá a possibilidade de este ser responsabilizado civilmente. 1.3.Pressupostos da responsabilidade civil Cada doutrinador costuma lista de sua maneira os pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil. Sendo assim, trazemos a visão de dois grandes autores de Direito Civil sobre tal assunto: A professora Maria Helena Diniz (2012, p. 53) entende que a responsabilidade civil requer a existência de uma ação, comissiva ou omissiva, podendo ser um ato lícito ou ilícito; a

15 15 ocorrência de um dano, que pode ser patrimonial e/ou moral causado por tal ação e a existência de um nexo de causalidade entre esse dano e a ação. Já o professor Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 52) lista quatro elementos como pressupostos da responsabilidade civil: a existência de uma ação ou omissão; culpa ou dolo do agente; relação de causalidade e dano. Logo, para que seja trazido à baila a responsabilidade civil é preciso a existência de tais pressupostos Nexo Causal O nexo causal é o pressuposto de responsabilidade civil que permite conhecer a quem será atribuído o dano e qual a extensão de tal dano. Ou seja, é a relação entre o ato ilícito e o prejuízo experimentado pela vítima. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 358): Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação de indenizar. O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem. Aduz ainda, Maria Helena Diniz (2012, p. 129) que: O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência possível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. Para melhor elucidar o nexo de causalidade, foram criadas várias teorias, dentre as quais destacamos a da equivalência das condições, a da causalidade adequada e a que exige que a causalidade seja direta e imediata (Carlos Roberto Gonçalves, 2014, p. 359).

16 16 A teoria da equivalência das condições nos ensina que deve-se levar em consideração todas as causas que concorreram para a ocorrência do dano, tendo todas elas, portanto, a mesma importância. No entanto, muitas críticas foram feitas à teoria em questão, uma vez que ela acabaria por responsabilizar até aquele que não teve uma relação direta com o evento danoso. Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 360) traz o exemplo da responsabilização do fabricante de armas na hipótese de um homicídio ocorrido pelo disparo de uma arma de sua fabricação. Já a teoria da causalidade adequada considera como causa do dano a condição mais favorável à produzi-lo. Nas palavras do Professor Christiano Cassettari (2013, p. 315), (...) ela faz uma análise em abstrato da causalidade. Leva-se em conta, abstratamente, qual a probabilidade de que aquele ato levasse ao dano é o que se chama de prognose póstuma (depois do dano já ter se consumado). (..). A terceira teoria definida como a dos danos diretos e imediatos busca conhecer de qual conduta se originou o dano, ou seja, deve-se verificar com clareza qual foi a causa que efetivamente provocou o dano. Nos ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 361) Segundo tal teoria, cada agente responde, assim, somente pelos danos que resultam direta e imediatamente, isto é, proximadamente, de sua conduta. 1.5.Espécies de responsabilidade civil Quanto as espécies de responsabilidade civil, Maria Helena Diniz (2012, p. 146/148) faz três distinções: quanto ao fato gerador; em relação ao seu fundamento e relativamente ao agente. Na hipótese referente ao fato gerador, subdivide-se em responsabilidade contratual e extracontratual ou aquiliana. Em relação ao seu fundamento, a subdivisão é em responsabilidade subjetiva e objetiva. Já relativamente ao agente a responsabilidade pode ser direta ou indireta. Já Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 41/52) em primeira análise diferencia a responsabilidade civil da penal, depois discorre a respeito da responsabilidade contratual, extracontratual, subjetiva e objetiva e extracontratual por atos ilícitos e lícitos.

17 17 Para efeito de estudo, nos tópicos abaixo trataremos de todas essas diferenciações trazidas por esses dois renomados autores Responsabilidade civil x responsabilidade penal De um único acontecimento pode surgir a responsabilidade civil e a penal. A primeira diz respeito a reestabelecer o equilíbrio anteriormente existe, já a segunda ocorre quando uma norma de direito público é desrespeitada, ou seja, há um descumprimento da lei que enseja uma punição, caracterizando, assim, um sistema repressivo. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 42), No caso da responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz (2012, p. 39): Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da normal penal (...), a responsabilidade civil, por ser repercussão do dano privado, tem causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá peir reparação do prejuízo causado(...). Além disso, outra diferença importante entre essas duas responsabilidades trazida por Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 44) é que a responsabilidade penal é necessariamente pessoal e não pode ser transferida à outra pessoa, uma vez que só quem ensejou o surgimento da responsabilidade penal é que pode, eventualmente, ser privado da sua liberdade. Já a responsabilidade civil é essencialmente patrimonial, ou seja, o patrimônio do causador do dano é que responderá por suas obrigações.

18 Responsabilidade contratual Tal obrigação decorre quando há um inadimplemento ou mora no cumprimento de uma obrigação contratual. Sendo assim, é imprescindível a existência de uma obrigação, de um contrato o qual não foi cumprido. (Maria Helena Diniz, 2014, p. 146) Importante salientar que em tal espécie de responsabilidade o credor precisa apenas demonstrar o descumprimento da obrigação, cabendo ao devedor provar a existência de alguma excludente previstas em lei Responsabilidade extracontratual Nas palavras de Maria Helena Diniz, (2014, p. 147) a modalidade da responsabilidade em comento tem surgimento na não observância da lei, sem que haja qualquer relação jurídica preexistente entre o causador do dano e a vítima. Ou seja, em regra, entende-se que a responsabilidade extracontratual é aquela que não deriva de um contrato. Salienta-se que o autor da ação indenizatória é quem deve provar a culpa do agente (Carlos Roberto Gonçalves, 2014, p. 46). No entanto, nem sempre a obrigação de indenizar baseada na responsabilidade extracontratual decorre de atos ilícitos, podendo, em alguns casos, ter origem em atos lícitos, como por exemplo aqueles atos que praticados em estado de necessidade (Carlos Robero Gonçalves, 2014, p. 52) Responsabilidade subjetiva A responsabilidade subjetiva pressupõe a culpa ou dolo do agente. Se não presentes tais elementos, não há que se falar em responsabilidade. Tal modalidade de responsabilidade está prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. Nesse sentido preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 48): Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.

19 19 Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. Logo, para que haja dever de indenizar é necessário a prova da culpa do agente (Maria Helena Diniz, 2012, p. 147). Salienta-se que o quando falamos em culpa, estamos nos referindo à culpa lato sensu, a qual engloba o dolo e a culpa stricto sensu. Dolo é a vontade de violar a norma, o dever jurídico sendo, portanto, uma conduta intencional, consciente. (Cassettari, p. 308) Já a culpa stricto sensu é uma conduta não intencional causadora de um dano, ou seja, o agente causador não queria o resultado, mas por ter agido sem o cuidado necessário, acabou por produzir um evento danoso. Ou seja, trata-se de um conduta voluntária que produziu um resultado não desejado, involuntário. A culpa pode ser dividida em três modalidades: negligência, que é a omissão, a falta de cuidado; imprudência, ação mal pensada, não esperava que o evento danoso poderia ocorrer; e a negligência, que se traduz na falta de um cuidado técnico, habilidade para realizar uma atividade profissional Responsabilidade objetiva Em algumas situações, impostas por lei, a reparação pode ser exigida independentemente da existência de culpa, devendo estarem presentes apenas o dano e o nexo de causal. Tal espécie de responsabilidade, também chamada de teoria do risco, tem como fundamento a ideia de que todo dano é indenizável devendo ser reparado por aquele a que o nexo de causalidade se relaciona (Carlos Roberto Gonçalves, 2014, p. 48). Nas palavras de Maria Helena Diniz (2012, p. 147), É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar. Nesse sentido também entende Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 48), Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre ação e o dano. Sendo assim, para caracterização de tal modalidade de responsabilidade é necessário apenas a prova do dano e do nexo causal.

20 20 II RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Nos ensinamentos do Professor Yussef Said Cahali (2007, p. 29) a responsabilidade civil do Estado foi assentada pelo Código Civil de 1916 em seu art. 15, ainda que não explicitando qual teoria adotou, a objetiva ou subjetiva, abrangendo todos os atos ilícitos, conforme art Hoje, portanto, o fundamento legal basilar da responsabilidade civil do Estado é o art. 37, 6º da Constituição Federal: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelo danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O Estado, no exercícios de suas funções, por meio de seus agentes, pode, eventualmente, provocar danos, os quais ensejarão responsabilidade e consequentemente o dever de reparar. É de se observar que a causa desse dano pode ter gênese numa ação ou omissão, decorrente de conduta lícita ou ilícita. Como sabemos, em regra, a responsabilidade civil decorre de um ato ilícito. No entanto, no exercício da função administrativa, recorrentemente exige-se o sacrifício de interesses dos particulares em busca do bem maior da coletividade. Logo, quando isso ocorre, evidente o dever de indenizar do Estado, ainda que dentro da estrita legalidade, uma vez existente o dano aos particulares. Salienta-se, nesse momento, a importância do princípio da igualdade, pois o dano causado por situação criada pelo Poder Público deve ser ressarcido àquele que sofreu eventual lesão em busca da coletividade. Nesse sentido entende a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 595): A responsabilidade patrimonial pode decorrer de atos jurídicos, de atos ilícitos, de comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público. O essencial é que haja um dano causado a terceiro por comportamento omissivo ou comissivo. Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas o ônus maior do que os impostos aos demais membros da coletividade.

21 21 Conclui-se, portanto, que quando falamos em responsabilidade civil do Estado, esta abrangerá tantos atos ilícitos quanto lícitos Irresponsabilidade Pode-se dizer que a responsabilidade civil do Estado tem sua origem na teria da irresponsabilidade, ou seja, na época das monarquias do século XVII e XIX, o rei era considerado absoluto, um representante de Deus na terra, portanto, nunca errava (The King can do no wrong). Preleciona Di Pietro (2007, p. 597): A teoria da irresponsabilidade foi adotada na época dos Estados absolutos e repousava fundamentalmente na ideia de soberania: o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso, agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode errar (the king can do no wrong; le roi ne peut mal faire) e o de que aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei (quod principi placuit habet legis vigorem). Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito a sua soberania. Tal teoria representou imensa injustiça, pois em nenhuma hipótese o Estado era responsabilizado. Nesse sentido diz Yussef Said Cahali (2007, p. 21) apud Caio Mário, Instituições de direito civil, I/392 e 393, n. 116.: Em realidade, dentro da concepção política do Estado absoluto não podia caber a idéia de reparação dos danos causados pelo Poder Público, dado que não se admitia a constituição de direitos contra o Estado soberano, que gozava de imunidade total; essa concepção ainda continuou sendo sustentada em nome do princípio da separação dos poderes, em virtude do qual a sustentação da responsabilidade do Poder Público importaria a censura ou julgamento dos seus atos, atividade defesa ao Poder Judiciário. Importante salientar que tal teoria foi superada, uma vez que representava evidente injustiça, sendo pacífico na doutrina e jurisprudência que é possível a responsabilização do Estado por danos decorrentes suas ações ou omissões. (Yussef Said Cahali, 2007, p. 21)

22 Responsabilização do Estado A teoria da irresponsabilidade deu lugar à uma teoria de responsabilização do Estado. Pois, conforme exposto no tópico anterior, a irresponsabilidade estatal gerava uma enorme injustiça e, dessa forma, começou a ser combatida. Desse modo, diz Di Pietro (2007, p. 597) que: Essa teoria logo começou a ser combatida, por sua evidente injustiça; se o Estado deve tutelar direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações. Sendo assim, passou-se a admitir a responsabilização do Estado por meio de diversas teorias, as quais serão tratadas nos próximos tópicos Teoria civilista: Atos de império x atos de gestão Superada a teoria da irresponsabilidade, surgiu a teoria civilista diferenciado os atos de império dos atos de gestão, passando-se a admitir, em alguns casos, a responsabilização do Estado (Yussef Said Cahali, 2007, p. 21). Sendo assim, surgiu uma divisão de funções desempenhada pelo Estado, sendo uma considerada como essencial, uma vez que visava manter a ordem constitucional, e as facultativas, as quais não eram essenciais para o funcionamento do Estado mas auxiliava a atingir o bem estar social. Portanto, o Estado dividia suas funções entre funções de Poder Público (atos jure imperii) e outras equiparadas à particulares (atos jure gestionis), podendo, somente nesta última, ser responsabilizado, ainda que nas duas seja possível a ocorrência de danos. Entende Di Pietro (2014, p. 717) que: Numa primeira fase distinguia-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e do particular, aplica-se a ambos o direito comum.

23 23 E ainda no entendimento da professora Di Pietro (2014, p. 717) a referida distinção estava ligada à teoria da irresponsabilidade, uma vez que a pessoa do Rei ainda continuava não errando e não sendo admitida a responsabilização por seus atos, sendo somente os atos praticados pelo Estado, por meio de prepostos, que poderiam ensejar uma responsabilização. Embora tal teoria tivesse enorme importância, uma vez que trouxe a responsabilização estatal, não foi bem aceita e acabou sendo deixada para trás. Nas palavras de Yussef Said Cahali (2007, p. 23): Conquanto tenha tido o mérito de representar uma fenda no princípio da irresponsabilidade, a teoria civilista acabou sendo descartada e razão da insuficiência de seus enunciados. E ainda, Cristiano Chaves de Farias (2015, p. 566) apud Helena Elia Pinto (ANO): A iniquidade dessa fórmula que excluía o dever de indenizar justamente nas hipóteses em que o Estado, praticando atos de império, estava em posição de vantagem e superioridade em relação ao particular e a própria dificuldade de se diferenciar as duas categorias são fatores que favoreceram a evolução do tema no sentido de uma teoria segundo a qual não há distinção a partir da classificação do ato praticado pelo agente público. Portanto, é pacífico na doutrina que atualmente o Estado pode e deve ser responsabilizado por todos os atos que pratique, desde que provada a existência de nexo causal entre a ação ou omissão estatal e o dano Teoria publicística Surge então a concepção da teoria publicística da responsabilidade civil do Estado ou seja, o tema em comento sai da esfera do direito civil para fazer parte do direito público. Segundo Maria Helena Diniz (2012, p. 675): (...) a responsabilidade civil sai da teoria civilista, encontrando seu fundamento na seara do direito público, com base no princípio da igualdade de todos perante a lei, pois entre todos devem ser os ônus ou encargos equitativamente distribuídos. Preleciona Yussef Said Cahali (2007, p. 24) que:

24 24 Na terceira e última fase de evolução do instituto, a questão desabrocha e se desenvolve no terreno próprio do direito público, pretendendo-se desvinculada de todo apoio tomado ao direito civil. (2007, p. 24) E ainda, entende Yussef Said Cahali (2007, p. 28) que: (...) a responsabilidade civil é instituto que, embora historicamente tenha tido sua origem e desenvolvimento nos ordenamentos privados, pertence hoje à teoria geral do direito, pela simples razão de que seu fundamento e finalidade, e os princípios que a informam, são igualmente aplicáveis a todos os setores do direito. (2007, p. 28) (...) Em condições tais, agindo o Estado no exercício de sua soberania, na qualidade de poder supremo, supra-individual, os atos praticados nessa qualidade, atos jure imperii, restariam incólumes a qualquer julgamento e, mesmo quando danosos para os súditos, seriam insuscetíveis de gerar direito à reparação. (...) o Estado equipara-se ao particular, podendo ter sua responsabilidade civil reconhecida, nas mesmas condições de uma empresa privada (...) E, como explicado pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 946), através da adoção de princípios do Direito Público no caso Blanco, do Tribunal de Conflitos, foi reconhecida a responsabilidade do Estado ainda que regulada por regras especiais. Nas palavras da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 718): O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do Estado segundo princípios do direito público foi dado pela jurisprudência francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. Portanto, através do referido evento danoso, conhecido como caso Blanco, o entendimento antes consolidado, admitiu, pela primeira vez, que a responsabilidade civil do Estado poderá ser regida por princípios do direito administrativo e não mais do direito civil:

25 Responsabilidade objetiva do Estado A responsabilidade civil do Estado entendida de forma objetiva teria sido positivada com a Constituição de 1946, em seu artigo 194, entendimento este que pouco se alterou até os dias de hoje, com a adoção da teoria do risco administrativo. Nas palavras do doutrinador Yussef Said Cahali (2007, p. 32), Na realidade, terá sido apenas com a Constituição de 1946 que, pelo disposto em seu art. 194, se deu a adoção expressa do princípio da responsabilidade objetiva do Estado. A principal marca da responsabilidade objetiva do Estado é a desnecessidade de comprovação de culpa do agente ou do serviço público, sendo necessária apenas a ocorrência de um dano, decorrente de um fato, devendo estes estarem devidamente ligados pelo nexo causal. Logo, pressuposto inicial para responsabilização objetiva do Estado é a ocorrência de um dano. (...) o dano corresponda a uma lesão a um direito da vítima. Quem não fere direito alheio não tem por que indenizar. Ou, dito pelo reverso, quem não sofreu gravame em um direito não tem título jurídico para postular indenização. Isto é, importa, como disse Alessi, dantes citado, que o evento danoso implique ademais de lesão econômica, lesão jurídica. (...) para ser indenizável, cumpre que o dano, ademais de incidente sobre um direito, seja certo, vale dizer, não apenas eventual, possível. Tanto poderá ser atual, como futuro, desde que certo, real. (WITTMANN, 2014, apud BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 1037) Portanto, resta claro que para que exista a responsabilidade civil é imprescindível a demonstração da ocorrência de um dano indenizável, podendo ser moral, material ou de outra ordem. Fato pressupõe conduta, que pode ser comissiva ou omissiva. Ademais, alguns doutrinadores entendem que tal fato deve ser, necessariamente, antijurídico, sem que isso seja sinônimo de ato ilícito, pois para fins da caracterização da responsabilidade objetiva, ele pode ser lícito ou ilícito, desde que resulte em dano anormal à alguém, rompendo o celebre princípio da igualdade de todos. (DI PIETRO, 2014) Quanto ao nexo de causalidade, devemos entender com a relação de causalidade entre o fato e o dano, nas palavras do Professor Carlos Roberto Gonçalves (2012), o lesado deve demonstrar que a conduta estatal produziu um prejuízo, pois se o dano decorrer de um fato que em nada se relaciona à Administração, inexistindo, portanto, um fato administrativo, rompendo-se assim o nexo causal com a consequente inexistência da responsabilidade civil.

26 26 Entendem alguns doutrinadores que a responsabilidade objetiva abre uma exceção ao instituto do ônus da prova, uma vez que, usualmente, quando ajuizada uma ação, cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, já numa ação indenizatória contra o Estado o autor deve somente demonstrar a conduta, o dano e o nexo causal, cabendo ao Estado refutar tais alegações provando a ausência da conduta, do dano e do nexo causal ou a ocorrência de uma das excludentes de responsabilidade civil do Estado. A conclusão a que se chega é que se presentes os elementos da responsabilidade civil, deve o Estado indenizar, eximindo-se dessa obrigação apenas se demonstrar a não ocorrência de algum desses elementos ou alguma causa de exclusão da responsabilidade Teoria do risco integral Quanto à teoria dos risco integral, todo e qualquer dano causado pelos agentes estatais, mesmo que estes tenham agido de forma regular, se provado o nexo causal e a ação comissiva, deverá ser indenizado. Vê-se a clara adoção da teoria objetiva de responsabilização do Estado. (DINIZ, 2014, p. 675) Tal teoria é entendida como o dever do Estado indenizar todo e qualquer dano se envolvido no respectivo evento. E ainda, não é possibilitado ao Estado prova em sentido contrário visando afastar tal responsabilidade, ou seja, para surgir a obrigação de indenizar do Estado, basta o envolvimento deste no evento danoso. Segundo Yussef Said Cahali (2007, p. 34) Não se pode negar que a teoria dos risco integral é a que mais se identifica com a responsabilidade objetiva, já que se esgota na simples verificação do nexo de causalidade material: o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento (regular ou irregular) do serviço público. E ainda, na concepção de Sergio Cavalieri Filho (2014, p. 288) A teoria do risco integral (item 23.5) é modalidade extremada da doutrina do risco para justificar o dever de indenizar mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. É o que ocorre, por exemplo, no caso de acidente de trabalho, em que a indenização é devida mesmo que o acidente tenha decorrido de culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito. (...)

27 27 Exemplificando tal situação, podemos trazer a posição positivada no Constituição Federal em relação aos danos nucleares. Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) Entretanto, ainda que em situações específicas exista uma responsabilidade pelo risco integral, são situações que fogem à regra geral da responsabilidade do Estado objetiva, prevista constitucionalmente. Uma vez que a responsabilidade civil do estado objetiva, baseada no risco integral, não permite a aplicação de nenhuma causa excludente de responsabilidade, quais sejam: culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro ou força maior. Na opinião do professor Cavalieri Filho (2014, p. 288), a adoção da teoria do risco integral em face da Administração Pública obrigaria esta a indenizar em toda e qualquer ocasião em que ocorresse um dano ao particular, sem que pudesse invocar qualquer excludente de responsabilidade, ou seja, claramente estaríamos diante de um grande abuso Teoria do risco administrativo A referida teoria muito se assemelha à da teoria do risco integral, diferenciando-se justamente por admitir as excludentes de responsabilidade, em que se romperia o nexo de causalidade. Na palavras de Marcelo Alexandrino Vicente Paulo (2015, p. 848): (...) pela teoria do risco administrativo, a responsabilização civil da administração pública dispensa a prova da culpa na sua atuação, mas é possível ela eximir-se da obrigação de indenizar, caso comprove culpa exclusiva do particular que sofreu o dano, ou alguma outra excludente (ou ainda atenuar a sua responsabilidade, se ela provar a existência de culpa recíproca). (ALEXANDRINO, 2015, p. 848) Em resumo, presente o fato do serviço e o nexo direto de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, nasce para o poder público a obrigação de indenizar. Ao particular que sofreu o dano não incumbe comprovação de qualquer espécie de culpa do

28 28 Estado ou do agente público. A administração é que, na sua defesa, poderá, se for o caso, visando afastar ou atenuar a sua responsabilidade, comprovar e o ônus da prova é dela a ocorrência de alguma das chamadas excludentes. (...) Assim também entende Sergio Cavalieri Filho (2014, p. 287): Com efeito, a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro. O risco administrativo, repita-se, torna o Estado responsável pelos riscos da sua atividade administrativa, e não pela atividade de terceiros ou da própria vítima, e nem, ainda, por fenômenos da Natureza, estranhos à sua atividade. Não significa, portanto, que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso dano suportado pelo particular. Se o Estado não deu causa a esse dano, se inexiste relação de causa e efeito entre a atividade administrativa e a lesão, não terá lugar a aplicação da teoria do risco administrativo e, por via de consequência, o Poder Público não poderá ser responsabilizado. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a responsabilidade civil do Estado, em regra, adota a teoria objetiva baseada mitigada, ou seja, baseada no risco administrativo. (...) Em síntese, como corolário do que dispõe o artigo 37, 6º da Constituição Federal, compreende-se que a responsabilidade objetiva está pautada no risco administrativo, que admite as excludentes capazes de romperem o nexo de causalidade. Apenas algumas posições doutrinárias extremadas defendem que essa responsabilidade objetiva estaria fundada na teoria do risco integral. (GUERRA, 2010, p. 156) Sendo assim, entende-se que a Constituição Federal, ao positivar a responsabilidade objetiva do Estado em seu artigo 37, 6º, adotou a teoria do risco administrativo, ou seja, ainda que independa da demonstração de culpa para a responsabilização estatal, nas hipóteses de excludentes de responsabilidade, quais seja, as que rompem o nexo causal, a responsabilidade será afastada Responsabilidade subjetiva do Estado Em algumas situações, para que exista a responsabilidade civil do Estado deve ser comprovada a culpa. O fundamento da teoria subjetiva é a culpa administrativa ou acidente administrativo, a qual será tratada no tópico abaixo.

29 Culpa administrativa ou acidente administrativo A professora Maria Helena Diniz (2012, p. 675) traz três correntes que, em sua concepção, fundamentam a responsabilidade civil do Estado, quais sejam: a culpa administrativa do preposto, a do acidente administrativo ou falta impessoal do serviço público e a do risco integral. A culpa administrativa ser entendida da seguinte forma: só haverá responsabilização estatal se o agente público, em sentido amplo, tiver agido com culpa ao praticar o ilícito, a qual deve ser provada pela vítima do dano. Já a teoria do acidente administrativo ou a falta impessoal do serviço público, além da culpa do funcionário deve ser apurado que o serviço foi efetuado de forma faltosa, errônea, de má qualidade, gerando um prejuízo à alguém, este deverá ser indenizado. No entanto, nem todos os autores costumam diferenciar a teoria da culpa admnistrativa da teoria do acidente administrativo, nesse sentido: A teria da culpa do serviço, também chamada de culpa administrativa, ou teoria do acidente administrativo, desvincula a responsabilidade do estado da culpa do funcionário, tratando-a como culpa do serviço público. Essa culpa do serviço público ocorre quando o serviço público não funciona (omissão), funciona atrasado ou funciona mal. Em quaisquer das três hipóteses estar-se-á diante da culpa (faute) do serviço. (...) o Estado equipara-se ao particular, podendo ter sua responsabilidade civil reconhecida, nas mesmas condições de uma empresa privada (...). (GUERRA, 2010, p. 155) Na concepção da professora Di Pietro (2014, p. 719) com a teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço, buscou-se excluir a culpa atribuída somente ao funcionário, uma vez que não seria necessário a identificação deste nos casos de mal funcionamento do serviço público em geral. É o chamado faute du service (falta do serviço), onde o Estado será responsabilizado independentemente de se demonstrar a culpa do funcionário. Ou seja, não é preciso, essencialmente, que se demonstre a culpa de um funcionário específico, mas sim que ocorreu uma má gestão, uma deficiência na prestação do serviço público ou até mesmo o não funcionamento deste, quando deveria funcionar, imputando-se assim a responsabilidade ao Estado. (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 285) E assim exemplifica Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 946):

30 30 Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de um culpa individual para deflagra-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada faute du servisse entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou falta do serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. (...) E adotando tal teoria, infere-se, necessariamente, que a responsabilidade será subjetiva, ou seja, deve-se demonstrar a culpa latu sensu e não objetiva. Nesse sentido: É mister acentuar que a responsabilidade por falta de serviço, falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja qual for a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 947) Portanto, quando falamos em culpa administrativa ou acidente administrativo, a modalidade de responsabilidade que entendemos melhor se adequar ao caso é a subjetiva, devendo ser demonstrada não a culpa do agente, mas sim a culpa da administração ao executar um serviço que não foi prestado de maneira satisfatória Excludentes da Responsabilidade Civil do Estado As situações em que não existirá o dever de indenizar são previstas em lei. De tais situações se excluirá a Responsabilidade Civil do Estado, ou, na pior das hipóteses, ela será mitigada. São hipóteses onde, necessariamente, haverá a ruptura, a quebra do nexo causal, sendo elas: culpa exclusiva da vítima, fatos imprevisíveis e culpa de terceiro. Nesse sentido é a opinião do professor Diógenes Gasparini (2007, p. 979): Por certo, não há que se admitir sempre a obrigação de indenizar do Estado. Com efeito, o dever de recompor os prejuízos só lhe cabe em razão de comportamentos danosos de seus agentes e, ainda assim, quando a vítima não concorreu para o dano, embora nessa hipótese se possa afirmar que o Estado só em parte colaborou no evento danoso. Se a vítima concorreu para a ocorrência do evento danoso atribui-selhe a responsabilidade decorrente na proporção de sua contribuição, conforme tem decidido acertadamente os tribunais pátrios. De sorte que não se cogita a responsabilização do Estado por dano decorrente de ato de terceito ou de fato da natureza (vendaval, inundação), salvo a hipótese de comportamento estatal culposo. Isso é mais que óbvio. Em suma, diz-se que não cabe a responsabilidade do Estado quando não se lhe pode atribuir autoria do ato danoso. A inexistência do nexo

31 31 causal, já decidiu o STJ, libera o Poder Púbico da obrigação de indenizar (REsp MG) E corroborando ainda mais o explicitado, entende o professor Sergio Cavalieri Filho (2014. p. 293/ 294) que: As causas que excluem o nexo causal (força maior, caso fortuito, fato exclusivo da vítima e de terceiro) excluirão também a responsabilidade objetiva do Estado, com o temperamento acima exposto. Não responde o Estado objetivamente por fenômenos da natureza chuvas torrenciais, tempestades, inundações (força maior), porque tais eventos não são causados por sua atividade; poderá responder pela culpa anônima, como veremos (itens 77 e 78). Também não responde pelo fato exclusivo da vítima ou de terceiro, doloso ou culposo, pela mesma razão. Assaltos, furtos, acidentes na via pública são fatos estranhos à atividade administrativa, em relação aos quais não é aplicável o princípio constitucional que consagra a responsabilidade objetiva. Quanto ao fortuito interno (item 93.1), este não exclui a responsabilidade do Estado porquanto, embora imprevisível, faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos da atuação estatal. Só o fortuito externo exclui a responsabilidade estatal por se tratar de fato irresistível, estranho à atividade administrativa. Portanto, se o pressuposto de responsabilidade civil do Estado é o nexo causal, quando este não existir ou tiver sido quebrado, não subsistirá para o Estado o dever de indenizar Culpa exclusiva da vítima Nessa situação, o nexo causal é rompido pois o dano decorreu única e exclusivamente de uma ação da vítima, ou seja, se não fosse tal ação executada por ela, nenhum dano teria ocorrido. Sendo assim, evidente que o Estado não será o causador do dano e sim um mero participante, um instrumento do dano. Nesse sentido, tem se posicionado a jurisprudência: RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. ACIDENTE FERROVIÁRIO. VÍTIMA FATAL. COMPROVADA A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NOS MOLDES EXIGIDOS PELO RISTJ. 1. A culpa da prestadora do serviço de transporte ferroviário configura-se no caso de atropelamento de transeunte na via férrea quando existente omissão ou negligência do dever de vedação física das faixas de domínio da ferrovia com muros e cercas bem como da sinalização e da fiscalização dessas medidas garantidoras da segurança na circulação da população. Precedentes.