O instituto da desapropriação judicial indireta (artigo 1.228, 4º e 5º do CC): Constitucionalidade ou inconstitucionalidade?

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1 O instituto da desapropriação judicial indireta (artigo 1.228, 4º e 5º do CC): Constitucionalidade ou inconstitucionalidade? Mirelle Fernandes Soares, advogada e sócia proprietária do escritório Fernandes Alves Advocacia e Consultoria. Sumário: I- Introdução; II- Previsão Legal; III- Requisitos ou Lacunas?, IV- Intenção do legislador x Aplicabilidade do instituto; V- Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade do Instituto? ; VI- Conclusão; VII- Referências bibliográficas. Resumo: O instituto da desapropriação judicial indireta foi inserido no Código Civil de 2002 com o advento da função social da propriedade, que veio corroborado pela Constituição Cidadã de 1988, onde o direito fundamental da propriedade passou a ser relativizado. Tal instituto dá a possibilidade aos possuidores de adquirem a propriedade privada preenchendo os requisitos do diploma legal, além de pagamento de indenização ao proprietário do imóvel. Contudo, verifica-se na doutrina divergência quanto o instituto ser ou não constitucional, logo, sua aplicabilidade é conturbada. Palavras chaves: aquisição; constitucionalidade; constituição federal; desapropriação; função social; inconstitucionalidade; usucapião; perda; posse; propriedade.

2 2 I- Introdução A posse é instituto anterior ao surgimento da propriedade, inclusive do direito. A criação do instituto da propriedade trouxe aos donos dos imóveis uma garantia de riqueza e poder. Contudo, esse entendimento de que a propriedade é um direito absoluto, veio se desfacelando, e o seu exercício passou a visar sua função social, atendendo ao bem estar da coletividade. Assim, a posse exercida em uma propriedade alheia tomou força, e passou a ser forma tanto de perda, quanto de aquisição de propriedade. Conforme preceitua Rosenvald (2009, p.273) a posse é o poder de fato sobre a coisa, já a propriedade é o poder direito nela incidente. A situação de fato pode ser convertida em propriedade 1. Antes da Constituição da República de 1988, como já dito, a propriedade era vista como direito absoluto, em que o proprietário tinha o poder de usar, gozar, dispor e reivindicar do bem; sendo dono, tudo podia. Com a Constituição Federal de 1988, a propriedade sofreu uma mudança de paradigma. A propriedade continuou a ser um direito fundamental; entretanto, a propriedade deve cumprir seu papel perante a sociedade, quer dizer sua função social, conforme artigo 5º inciso XXIII da CR/88. Para Gustavo Tepedino, a propriedade tem de se submeter a um controle social de utilização positiva na promoção dos valores sociais e constitucionais 2. (TEPEDINO. P.172) No mesmo sentido, o ilustre doutrinador Nelson Rosenvald dispõe, ipsis literis: Haverá a função social da propriedade quando o Estado delimitar marcos regulatórios institucionais que tutelem a livre iniciativa, 1 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris ed, p TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2008, 4 ed, P.172.

3 3 legitimando-a ao mesmo tempo. Quando uma atividade econômica concede, simultaneamente, retorno individual em termos de rendimentos e retorno social, pelos ganhos coletivos da atividade particular, a função social será alcançada 3. (ROSENVALD, 2009, p, ). Cumpre destacar que, a função social da propriedade passou a ser vista como elemento estruturador para aquisição ou perda da propriedade. Deste modo, o proprietário de um imóvel, que não cumpre sua função social, pode ter decretada a perda do seu bem, tanto para a favor do particular como para o próprio Estado, tendo em vista que os valores sociais e constitucionais devem ser alcançados. E foi baseado nessa função social da propriedade que a posse passou a ser ainda mais protegida pela lei. No Código Civil atual, é muito presente a idéia de que a posse é meio de aquisição e também de perda da propriedade, afinal, o direito de propriedade é garantia fundamental que o artigo 5º, incisos XXII e XXIII da CR/88 assegurou. Para tanto, a cada dia a função social caminha em busca de uma repercussão para a construção e edificação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano. II- Previsão legal O modelo de Constituição Federal criada em 1988 teve como um de seus pilares a igualdade social, e assegurar os direitos sociais e fundamentais como pressupostos à função social da propriedade; assim, nada mais justo e mais igualitário que prever as possibilidades de aquisição e perda da propriedade por meio da posse. Conseqüentemente, a publicação do Código Civil de 2002 veio frisar e resguardar tais possibilidades, em que o proprietário pode ser privado de seu imóvel. Dentre 3 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris ed p,

4 4 as quais, a usucapião e suas modalidades, que estavam respaldadas na Constituição Federal e no Estatuto da Cidade, ganharam destaque com o Código Civil de Ademais, o legislador viu-se criador do instituto da desapropriação judicial indireta, inserido no artigo 1228, 4º e 5º do CC. Tal instituto ficou denominado pela doutrina majoritária de um instituto híbrido, por trazer uma miscelânea de usucapião social e desapropriação indireta ou pretoriana 4 como afirma o mestre Joel Dias Figueira Junior (JUNIOR. 2008). Vejamos o que traz o artigo º e 5º do Código Civil, in verbis: 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área na posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas houverem realizado em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. 5 O artigo traz consigo o instituto mais conhecido pela doutrina de desapropriação judicial indireta. A priori, contudo, vamos à análise dos pressupostos que são indispensáveis para que haja uma aquisição de propriedade privada por meio da posse, para a posteriori uma verificação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do instituto. 4 JUNIOR, Joel Dias Figueira. A Extensão do Conceito de Boa-fé em Limitação ao Direito de Propriedade definida no art º, do Código Civil o Controverso Instituto da Expropriação Judicial. REVISTA AUTÔNOMA DE DIREITO PRIVADO, CURITIBA, N1, OUT/DEZ Lei , de 10 de Janeiro de Institui o novo Código Civil brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de Janeiro de 2002.

5 5 III- Requisitos ou lacunas? Pela simples leitura do artigo mencionado, verificam-se como elementos do instituto: posse em extensa área ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas houverem realizado em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. Bom, vamos às análises. O que o legislador quis dizer com posse em extensa área? Vejam que o termo é vago; data vênia, nos parece que o legislador foi infeliz ao utilizar um termo aberto como requisito. Desta forma, trata-se de cunho subjetivo, pois como delimitar o que seria extensa área? Assim, todo proprietário que se sentir prejudicado na perda de um imóvel, vai alegar em contestação ou em grau superior que a área ocupada não era extensa, claro, de acordo com um contexto. Vale ressaltar que o termo área extensa é subjetivo e nada impede tal alegação, já que a lei não delimitou o requisito. Percebe-se que a intenção do legislador foi baseada na usucapião coletiva, como veremos logo abaixo, já que o limite da área para tal modalidade de usucapião é de mais de 250 m². Conclui-se que, por analogia, a lei quis seguir o parâmetro estabelecido no art. 10 do Estatuto da Cidade no que tange à área extensa ser superior a 250 m², entretanto, em nada diz o legislador sobre sua utilização no instituto da desapropriação judicial indireta. Pela ordem, e como segundo requisito, vem a posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas. Cabe verificar que foi utilizado como lapso temporal o requisito da usucapião coletiva que está disciplinada no Estatuto da Cidade, que determina: Art.10 As áreas urbanas com mais de 250 m², ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por mais de 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os

6 6 terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural 6. (destaquei) Como pressuposto basilar, a boa-fé é integrante. Contudo, mais uma vez um termo que gera divergência, pois, já que para preencher os requisitos da desapropriação indireta judicial, faz mister a boa-fé de considerável número de pessoas. Como o magistrado conseguirá mensurar com maestria que todos os possuidores estão de boa fé? Ora, urge discorrer que, muitos dos possuidores, para não dizer todos, estão cientes de que a propriedade pela qual exercem a posse não é deles e que pertence a terceiro. Portanto, seria infundada a alegação de que todos os possuidores teriam que estar de boa-fé para que fosse adquirida a propriedade. O que se insurge é que, na maioria das vezes, esse tipo de posse é clandestina ou até violenta, o que configura posse viciada, descaracterizando o elemento da boafé. Neste entendimento, encontra-se respaldo na doutrina de Joel Dias Figueira Junior que demonstra: Se o legislador buscou o equacionamento entre o direito de propriedade e a sua respectiva função social, isto é, de acordo com efetivo exercício do poder fático socioeconômico sobre determinado imóvel, havemos de questionar qual a interpretação a ser conferida à expressão boa-fé, inserta na redação do art º do CC/02, quando se sabe, de antemão, que os ocupantes de extensa área de terra, tem plena ciência que o bem por eles possuído não lhes pertence, mas sim a terceira pessoa. Inadequada e incompatível com o seu conceito universal e secular, ou seja, a lei disse menos e equivocadamente do que desejava o legislador, sendo manifesta a sua contradição com dispositivos do próprio Código, mais especificadamente o art. 1201, caput: É de boa fé a posse, se o possuído ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa 7. 6 Lei , de 10 de Julho de Institui e regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de Julho de JUNIOR, Joel Dias Figueira. A Extensão do Conceito de Boa- fé em Limitação ao Direito de Propriedade definida no art º, do Código Civil o Controverso Instituto da Expropriação Judicial. REVISTA AUTÔNOMA DE DIREITO PRIVADO, CURITIBA, N1, OUT/DEZ. 2006

7 7 Outro elemento subjetivo que está intrínseco no artigo é: considerável número de pessoas. O que determinaria ser ou não número considerável? Seria a extensão da terra ou do terreno? Note-se que novamente a lei foi obscura em deixar uma lacuna para o que vem a ser considerável número de pessoas, uma vez que tem cunho estritamente subjetivo, deixando ao livre convencimento do juiz determinar, in casu, se cabível o preenchimento do elemento. Salta aos olhos a discrepância de ter o legislador lançado mão de um requisito tão vago. A próxima condição da desapropriação judicial indireta exige que os possuidores tenham realizado em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. Tal pressuposto é variável de acordo com o local, pois o interesse social e econômico de uma região diverge em relação a outra. Logo, novamente de cunho íntimo e um termo tão quanto amplo. Já no 5º do mesmo artigo a lei incorre o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário. Neste ponto, cabe ao proprietário, depois de julgada procedente a desapropriação judicial indireta o recebimento de uma indenização; contudo, quem pagará essa indenização? Os possuidores ou o poder público? A lei não determina, conquanto, a doutrina se torna divergente. Nos entendimentos de Cristiano Chaves de Farias e de Nelson Rosenvald, seria o poder público o legítimo a ser compelido ao pagamento da indenização, pelo fato dos possuidores não poderem arcar com tal indenização. Entretanto, caso os possuidores possam arcar com tal indenização, serão eles os compelidos a pagar. Para os ilustríssimos doutrinadores, assim sendo, se não for adimplida com a indenização ao proprietário, a demanda deverá ser julgada improcedente, pelo não preenchimento das condições da desapropriação judicial indireta.

8 8 Nesta esteira, a doutrina é majoritária no sentido de que, em caso de desapropriação judicial indireta, não há nenhum dispositivo expresso em lei que determine que o pagamento de indenização tenha que ser feito pelo poder público. Sugere dizer que, não trata de desapropriação proposta pelo Poder Executivo e sim pelo Poder Judiciário, e na presente situação o poder público não configuraria como litisconsórcio passivo, já que a lei não determina. Assim, seria plausível a alegação de ilegitimidade dos entes públicos, no que tange a cumprir com tal indenização que não deu causa, nem tão pouco a perda do imóvel está fundada em interesse público, utilidade ou necessidade, e sim em interesse coletivo, havendo uma lide entre particulares. Ademais, nos parece infundada, data máxima vênia, o posicionamento dos digníssimos mestres quanto ao pagamento de indenização ser promovida pelo Poder Público. Por todos os requisitos aplanados e abarcados, verifica-se que se trata de um preceito completamente aberto e subjetivo. É certo que não há delimitação de condições, deixando a cargo do livre convencimento do magistrado a possibilidade de sua aplicabilidade ao caso concreto. IV- Intenção do legislador x Aplicabilidade do instituto. Joel Dias Figueira Junior, cita Miguel Reale, quanto à exposição de motivos do Código Civil de 2002, in verbis: É o que se extrai da Exposição de Motivos do Projeto de lei do ncc, da lavra de Miguel Reale quando afirma tratar-se de... inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse-trabalho (...). Na realidade, a lei deve outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador, que este se corporifique na construção de uma residência, quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Não há como situar no mesmo plano a posse, como simples

9 9 poder manifestado sobre uma coisa, como se fora atividade do proprietário, com a posse qualifica, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundamental de posse-trabalho justifica e legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituição. Vale notar que, nessa hipótese, abre-se nos domínios do Direito, uma via de desapropriação, que não se deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. Não há razão plausível para recusar ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como o que contém na espécie analisada 8. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz afirma: Trata-se, como nos ensina Miguel Reale, de uma inovação substancial do Código Civil, fundada na função social da propriedade, que dá proteção especial à posse-trabalho, isto é, à posse traduzida em trabalho criador, quer se concretize na construção de uma morada, quer se manifeste em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Essa posse qualificada é enriquecida pelo valor laborativo, pela realização de obras ou serviços produtivos e pela construção de uma residência 9. (DINIZ, Maria Helena, 2008, p.216) Percebe-se, pela doutrina exposta acima, que a intenção do legislador, foi tentar proteger a posse diante de todas as possibilidades plausíveis, como forma de aquisição da propriedade, e também assegurar moradia a todos os cidadãos, visando é claro a função social da propriedade, e, conseqüentemente, uma promoção à dignidade da pessoa humana em prol de uma sociedade mais justa e fraterna. Contudo, a criação de um instituto tido como híbrido (mistura de usucapião e desapropriação), e seus requisitos legais tão abertos, geraram uma aplicação quase inexistente, para não dizer completamente inaplicável. 8 JUNIOR, Joel Dias Figueira. A Extensão do Conceito de Boa-fé em Limitação ao Direito de Propriedade definida no art º, do Código Civil o Controverso Instituto da Expropriação Judicial. REVISTA AUTÔNOMA DE DIREITO PRIVADO, CURITIBA, N1, OUT/DEZ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 17 ed, p.216

10 10 Levando-se em consideração que a intenção do legislador foi boa, mas a redação e os pressupostos nem tanto, cinge dizer que a concretude de sua aplicabilidade no caso concreto está fadada ao desuso. Ora, como os magistrados utilizarão do instituto com maestria, sendo que sua aplicabilidade torna iminente o risco de causar uma injustiça a quaisquer dos pólos da demanda? V- Constitucionalidade ou inconstitucionalidade do instituto? Para alguns doutrinadores, tal instituto seria uma espécie social de usucapião, para outros seria uma nova forma de desapropriação. Os autores que alegam se tratar de uma forma de usucapião social, se respaldam pelos critérios de: tempo de posse (cinco anos), ininterrupção de posse, considerável número de pessoas e imóvel de área extensa (requisitos da usucapião coletiva, artigo 10 do Estatuto da Cidade). Além destes, os requisitos da boa fé e a realização de obras e serviços nesse imóvel considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. Pelos requisitos determinados no 4º do artigo 1228 do CC/02, este instituto poderia sim, ser configurado como uma espécie de usucapião. Contudo, o que corrompe o instituto da usucapião é o fato do legislador determinar que o proprietário que se ver privado do imóvel fará jus à justa indenização fixada pelo juiz. Verifica-se que os pressupostos basilares da aquisição da propriedade via usucapião são: posse ad usucapionem (posse com intenção de dono), mansa, justa e pacífica, além do lapso temporal determinado em lei, que varia de 5 a 15 anos.

11 11 Cabe ressaltar que a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, sendo incabível qualquer tipo de indenização ao antigo proprietário, pelo simples fato de o mesmo não ter cumprido a função social da propriedade. Portanto, resta claro que os autores que adotam essa linha, estão equivocados, data máxima vênia, para se configurar uma espécie do instituto da usucapião, pois os requisitos exigidos afrontam cabalmente o referido instituto, desvirtuandoo. Já dentre os doutrinadores que entendem ser uma modalidade de desapropriação, aponta-se o autor Silvio de Salvo Venosa. Nesse sentido, o mesmo assegura que na situação enfocada do Código Civil, a aquisição aproxima-se da desapropriação, pois de acordo com o art , 5º, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário. 10 (VENOSA. 2005, p. 234) Também, nesta premissa, Joubert Farley Eger, em seu artigo Exceções à Indenização Prévia e justa na Desapropriação afirma que considerando-se que os 4º e 5º art do CC/02 certificam espécie inédita de desapropriação pelo Poder Judiciário (...). 11 Neste entendimento, a Constituição Federal de 1988 dispõe: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII é garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atenderá a sua função social; XXIV a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante 10 VENOSA, SILVIO SALVO. Direito Civil. Vol. 5º. São Paulo: Atlas.2005, 5 ed. p EGER, Joubert Farley. Exceções à indenização prévia e justa na desapropriação. Disponível em: Acesso em: 08 dez

12 12 justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nessa Constituição 12. Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundando em um interesse público. Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado 13. (MELLO, 2005, p. 813) É preponderante abordar a Lei 4.132/62 que define os casos de desapropriação por interesse social: Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal. Art. 2º Considera-se de interesse social: I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. 12 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de Diário Oficial da União, Brasília, DF, 06, de Outubro de MELLO, Celso Antônio de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, ed. p. 813.

13 13 VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas 14. Já o Decreto de nº 3.365/41 determina, ipisis literis: Art. 9 o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se verificam ou não os casos de utilidade pública 15. O que corrobora o entendimento destes autores é o fato de pagamento da indenização pela perda do imóvel. Para estes doutrinadores que se respaldam dizendo que o art e 5 do CC/02 seriam uma nova modalidade de desapropriação, seria constitucional o preceito, que resguarda no dispositivo do Código Civil mais uma forma de aquisição da propriedade privada. Por outro lado, como se extrai do trecho do Decreto de nº 3.365/41 citado acima, é de competência exclusiva do poder público o procedimento da desapropriação. Seria então incoerente e ilegal delegar ao Poder Judiciário, que prima pela imparcialidade, o papel de desapropriar imóvel particular e determinar uma justa indenização ao proprietário como forma de contraprestação pela obra ou serviço realizado no local. No mesmo sentido, cite-se o artigo 184 e seguintes da Constituição Federal que trata de desapropriação, que estabelece como competente a União para desapropriar. Portanto o 5º do artigo 1228 o CC/02 é norma infraconstitucional e que fere preceito estabelecido na Norma Maior. Neste ponto, quanto ao instituto ser equiparado a uma espécie de desapropriação, vale dizer que vai contra a natureza jurídica do instituto da desapropriação. Ademais, vamos aos dizeres do doutrinador Newman Debs de Faria que asseverou-se a respeito da natureza jurídica do artigo º e 5º: Não se configura caso de desapropriação, pois não existe uma prévia declaração de utilidade pública ou interesse social, bem como não há a 14 Lei 4.132, de 10 de Setembro de Institui os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Diário oficial da União, Brasília, DF, 07 de Novembro de Decreto- Lei 3.365, de 10 de Junho de Institui sobre desapropriações por utilidade pública. Diário oficial da União, Brasília, DF, 18 de Julho de 1941.

14 14 participação do Estado no processo, o que seria indispensável nessa matéria. Desse modo não há como se confundir o papel do juiz, que atua imparcialmente na solução da lide com o da Administração Pública, que busca defender da melhor forma possível o interesse público 16. (DEBS, 2003, p24) A Constituição Federal dispõe as espécies de desapropriação, e os entes federados que possuem competência para tal ato. Não há de espécie alguma, um dispositivo na Norma Maior que dê competência exclusiva, quiçá competência residual ao Poder Judiciário para promover a desapropriação. Portanto, infundada a alegação da corrente doutrinária que traz consigo o instituto como espécie de desapropriação. Pelo todo exposto, pela análise dos 4º e 5º do artigo 1228 do Código Civil, extrai-se que estes preceitos não se respaldam em nenhum regulamento legal, pois violam requisitos imprescindíveis já explanados. Urge dizer que, o disposto do artigo º e 5ª do Código Civil nada mais é do que uma norma lançada dentro de um diploma legal, que o legislador não se atentou por se tratar de um instituto terminantemente inconstitucional, por ferir nitidamente os institutos da desapropriação e da usucapião. Esta norma acaba sendo fadada ao desuso pelos intérpretes do direito, ainda que não tenha sido declarada inconstitucional. O que dá margem ao preceito do Código Civil acaba sendo o fomento às invasões de terras rurais e urbanas, a uma inversão quanto ao verdadeiro sentido da função social da propriedade. Neste sentido, as pessoas de classes abastadas, com o fim de adquirir propriedades alheias, podem lançar mão do instituto, pagando ao antigo proprietário uma indenização pela aquisição do bem imóvel, já que o disposto legal foi lacunoso mais uma vez em não determinar como requisito o adquirente ser de baixa renda e não possuir outra moradia. 16 DEBS, Newman de Faria. Aquisição e perda da propriedade. Usucapião. Roupagem dada pelo novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 92, n.811,p , maio 2003.

15 15 Neste ponto, corroboramos com o ilustríssimo Carlos Alberto Dabus Maluf que expõe: Hão de ser declaradas inconstitucionais as regras apontadas nos 4º e 5º do artigo 1228 do CC/02, pois abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais criando uma forma nova de perda de direito de propriedade, mediante arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiam sobre a gleba 17. No mesmo entendimento Nelson Rosenvald afirma: A desapropriação do Código Civil é modelo jurídico cujo alcance não se limita a beneficiar os desfavorecidos socialmente, mas também aos demais extratos sociais e cidadãos que já titularizam outros imóveis 18. (ROSENVALD p.50) Vamos ao dizeres do digníssimo mestre Adriano Stanley, que nomeia o instituto do artigo º e 5º como Samba do Crioulo Doido : Uma construção Franksteniana, que tenta misturar o instituto da usucapião com o instituto da desapropriação e termina por gerar uma aberração jurídica estéril. Para aqueles que não concordam com a inconstitucionalidade por nós aqui defendida há de concordarem que tais normas são, ao menos, absolutamente inúteis 19. (STANLEY, 2009, p. 78). O autor demonstra que houve um desvirtuamento do princípio da função social da propriedade, data vênia, o que nos leva a interpretar que a lei utilizou-se de direito fundamental para respaldar as classes abastadas, possibilitando uma forma de aquisição de propriedade e como contra-prestação uma indenização ao antigo proprietário. 17 MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. São Paulo: saraiva ed, p FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris ed. p STANLEY, Adriano. Direito das Coisas. Belo Horizonte: Del Rey p. 78.

16 16 Não seria sem malícia, que o legislador determinasse uma perda da propriedade mediante pagamento de indenização ao proprietário cujos possuidores sejam hipossuficientes, e que não pudessem arcar com tal ressarcimento ao dono do imóvel. VI- Conclusão: Verifica-se, pelo presente artigo, que a norma estabelecida no artigo 1228 e seus 4º e 5º do CC/02, é um instituto terminantemente inconstitucional, por afrontar normas constitucionais e infraconstitucionais, regras de desapropriação e da usucapião. Por todo o exposto, o que deixa claro é que a criação do instituto da desapropriação judicial indireta trouxe um desvirtuamento da garantia fundamental da função social da propriedade, incentivando invasões de glebas, e o favorecimento de classes sociais abastadas. Haja vista que, não se fez mister, para se configurar o instituto, não ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano, nem tampouco ser de baixa renda. Assim, fica muito fácil aos possuidores poderem arcar com a indenização ao proprietário pela perda do imóvel, uma vez a lei não exige que os possuidores sejam hipossuficientes. Frise-se que, havendo a distorção dos institutos da desapropriação e da usucapião, acabam por abalar e corromper a segurança jurídica, gerando à população uma sensação de injustiça e de favorecimento aos que detém melhores condições financeiras, já que a criação do artigo º e 5º do CC/02 fez garantir a aquisição de propriedade imobiliária, tendo como contra prestação o pagamento de uma justa indenização. Porém, destaca-se que, quem terá condições de arcar com uma indenização devida? A população carente ou as classes favorecidas? Ora, e o poder público, que sequer é parte integrante na

17 17 lide, será que arcará com a indenização, uma vez que o disposto legal não trouxe tal previsão? Ademais, como este breve trabalho tentou demonstrar, o uso de expressões demasiadamente abertas acaba por dificultar a aplicação do instituto e por desvirtuar o papel precípuo da função social da propriedade, que é assegurar o bem estar em prol da coletividade, na tentativa de garantir a dignidade da pessoa humana. E para finalizar, urge dizer, a intenção do legislador foi boa, mas a forma expressa no texto legal nem tanto, uma vez que o preceito acaba por colocar em xeque diversas garantias constitucionais. VII- Referências Bibliográficas. AQUINO, Leonardo Gomes de. O problema existente nos 4º e 5º do art do Código Civil: Desapropriação Judicial Indireta, desapropriação especial ou usucapião especial. Universo Jurídico, São Paulo, Disponível em: >. Acesso em: 28 set BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de Diário Oficial da União, Brasília, DF, 06, de Outubro de BARBOSA, Camilo de Lelis Colani; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Compreendendo os novos limites à propriedade: uma análise do art do Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 679, 15 maio Disponível em: < Acesso em: 25 ago CAMPOS, Diogo Fontes dos Reis Costa Pires de. Desapropriação como instrumento de execução da política urbana. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2522, 28 maio Disponível em: < Acesso em: 26 ago DEBS, Newman de Faria. Aquisição e perda da propriedade. Usucapião. Roupagem dada pelo novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 92, n.811,p , maio Decreto- Lei 3.365, de 10 de Junho de Institui sobre desapropriações por utilidade pública. Diário oficial da União, Brasília, DF, 18 de Julho de 1941.

18 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 17 ed. p. 217 a 226. EGER, Joubert Farley. Exceções à indenização prévia e justa na desapropriação. Disponível em: < Acesso em: 08 dez FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris ed, p FIUZA, César. Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey. 2009,13 ed. P JUNIOR, Joel Dias Figueira. A Extensão do Conceito de Boa-fé em Limitação ao Direito de Propriedade definida no art º, do Código Civil o Controverso Instituto da Expropriação Judicial. REVISTA AUTÔNOMA DE DIREITO PRIVADO, CURITIBA, N1, OUT/DEZ Lei 4.132, de 10 de Setembro de Institui os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação. Diário oficial da União, Brasília, DF, 07 de Novembro de Lei , de 10 de Janeiro de Institui o novo Código Civil brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de Janeiro de Lei , de 10 de Julho de Institui e regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal estabelecem diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de Julho de MELLO, Celso Antônio de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, ed. MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. São Paulo: saraiva ed, p PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas. 2009, 22 ed. p SILVA JUNIOR, Antonio Carlos da Rosa. Desapropriação de bens públicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 511, 30 nov Disponível em: < Acesso em: 28 set STANLEY, Adriano. Direito das Coisas. Belo Horizonte: Del Rey TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2008, 4 ed. VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. Vol. 5º. São Paulo: Atlas: 2005, 5 ed. p. 243

19 ZERBES, Marcelo Inda. Desapropriação e aspectos gerais da intervenção do Estado na propriedade privada. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1294, 16 jan Disponível em: < Acesso em: 25 ago