O PROBLEMA EXISTENTE NOS 4º E 5º DO ART DO CÓDIGO CIVIL: DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL INDIRETA, DESAPROPRIAÇÃO ESPECIAL OU USUCAPIÃO ESPECIAL 1

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1 O PROBLEMA EXISTENTE NOS 4º E 5º DO ART DO CÓDIGO CIVIL: DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL INDIRETA, DESAPROPRIAÇÃO ESPECIAL OU USUCAPIÃO ESPECIAL 1 Leonardo Gomes de Aquino Professor de Direito na UniEuro (DF); Advogado, Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais; Mestrando em Ciências Jurídico-Processuais; Pós-Graduado em Ciências Jurídico-Processuais e em Ciências Jurídico- Empresariais todos os títulos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), e Pós Graduado em Direito Empresarial pela FADOM. A propriedade é uma das mais antigas prerrogativas humanas. Nasce o ter quase que simultaneamente ao ser. A propriedade nas mais remotas legislações, já se vislumbrava a existência de um direito subjetivo a propriedade, como decorrência natural da existência do homem e da possibilidade de acúmulo de riqueza. 2 O direito de propriedade é um direito real por excelência, sendo o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas, daí afirmar que este direito é uma das pedras fundamentais de todo o direito privado e que atualmente se encontra erigido à condição de categoria constitucional (CF/88, art. 5º, XXII). Em que pese o entendimento desta garantia constitucional 3 o novo Código Civil, no seu art , caput dispõe que o proprietário tem o direito de usar, gozar, dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O art , 4º e 5º, do Código Civil em vigor disciplinou uma nova forma de perda da propriedade, mas, por outro lado, uma vez que se trata de uma forma derivada é, também, uma modalidade de aquisição da propriedade, por parte das pessoas que no 1 Professor da Faculdade de Direito da UniEuro (Brasília/DF), Advogado, MESTRE em Ciências Jurídico- Empresariais, mestrado em Ciências Jurídico-Processuais (somente os créditos), Pós Graduado em Ciências Jurídico-Processuais e em Ciências Jurídico-Empresariais todos os títulos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), e Pós Graduado em Direito Empresarial pela FADOM e Autor de diversos artigos. 2 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. de A. M. Hespanha e L. M. Marcísta. Fundação Calouste Gulbenkian. 3ª ed. Lisboa: LOUREIRO, Francisco Eduardo. A Propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p

2 imóvel houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras, serviços considerados pelo Juiz de interesse social e econômico relevante. Neste contexto à regra constante em seu art , 4º e 5º, é que: 4º. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras de serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevantes. 5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Está claro que estamos perante uma nova figura jurídica, e que, deve ser analisado com bastante atenção, pois poderá causar-nos uma grande sensação de desânimo, provocada por incisivas indagações se estamos perante uma nova forma desapropriação ou estaríamos perante uma modalidade nova de usucapião especial. Na opinião do Prof. Washington de Barros Monteiro, em versão atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf o 4º e 5º, Código Civil abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas de terras urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda de direito de propriedade, mediante o arbitramento de indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidirem sobre a gleba. 4 Os requisitos para aplicação do 4º são: a) posse tenha mais de cinco anos e que seja de boa-fé (neste caso é a ignorância dos possuidores de poderem buscar pela via ordinária o domínio). Não necessita a posse ser ad usucapionem para a implementação da aquisição provada pela coletividade de possuidores; b) que trate de área extensa, que deve ser analisada conforme as peculiaridades locais e regionais, pois muitas das vezes uma área extensão no Distrito Federal pode não ser extensa no Mato Grosso; c) que a posse seja exercida por um número razoável de pessoas; d) realização de obras e serviço de interesse social e econômico relevante, situação que deflui do trabalho desenvolvido e da aferição das vantagens coletivas que o exercício da posse produziram. 4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed. rev. atual por por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº , de ). São Paulo: Saraiva vol. 3, p. 86.

3 Estamos presentes a vários conceitos indeterminados usados pelo legislador tais como: considerável, para qualificar o número de pessoas; de interesse social e econômico, para adjetivar as obras; serviços e extensa, para identificar a área. 5 especial. que: Para o Prof. Carlos Alberto Dabus Maluf 6 trata de uma nova forma de usucapião Para corroborar com esta opinião temos a do douto jurista Eduardo Cambi dispondo Trata-se de instituto jurídico novo e autônomo, cuja diferença essencial, em relação os imóveis urbanos, está no tamanho, por extrapolar os 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapião especial. Além disso, o novo Código Civil vai além da Lei nº /2001, pois estende o instituto aos imóveis rurais, não contemplados no Estatuto da Cidade. 7 Temos que discorda dos pretéritos Profs., pois primeiramente a diferença do 4º do art e do art. 10, Estatuto da Cidade (usucapião coletiva) é a existência da posse com intenção de dono necessária para a caracterização da usucapião do Estatuto e não necessária no art , dentre outras razões, pois se houvesse a posse animus domini, naturalmente os possuidores, optariam pela gratuidade, pela via de alegação da usucapião em defesa. 8 E em segundo lugar porque o 5º do art dispõe que: No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Não se trata de aplicação da figura da usucapião, mas sim de desapropriação judicial indireta e de aquisição da propriedade imobiliária. A desapropriação se explica pelo fato do proprietário ser privado de direito subjetivo mediante o pagamento de uma indenização, ao contrário da usucapião que não comporta qualquer tipo de indenização, por quem quer que seja, ao antigo titular. Observando pelo prisma constitucional podemos afirmar que estamos perante uma nova forma de expropriação, uma espécie de desapropriação judicial indireta. Vejamos porque, na CF/88 em seu art. 5º, XXIV prevê que: 5 CASTRO, Mônica. A desapropriação judicial no novo Código Civil. Mundo Jurídico. < Acesso em: 30 mai MALUF, Carlos Alberto Dabus apud SALLES, José Carlos de Morães. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 4ª ed. Rio de Janeiro: Ed. RT. 2005, p CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da prorpiedade no novo Código Civil. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, 2000, p MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo Código Civil Comentado Direito das Coisas. Rio de Janeiro, Saraiva, vol. 5, p. 58.

4 A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição. (grifo nosso) A desapropriação realiza uma transferência do domínio que segundo o conceito propagado pela doutrina definir-se-á como: ato pelo qual a autoridade pública competente, nos casos previstos pela ordem jurídica, determina a transferência da propriedade privada, no interesse da coletividade. 9 A exposição de motivos do Código Civil mostra a abertura de uma via nova de desapropriação que não se deve considerar prerrogativa exclusiva dos poderes executivo ou legislativo. Não há razão plausível para recusar ao poder judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como o que se contém na espécie analisada. 10 A Prof. Mônica Castro aponta a natureza expropriatória deste instituto afirmando que essa desapropriação realizada diretamente pelo Poder Judiciário, sem intervenção prévia de outros Poderes é figura nova em nosso sistema positivo. Trata-se de um instituto novo e que na opinião do Prof. Francisco Eduardo Loureiro não se trata de uma nova modalidade de usucapião, porque o proprietário aliena o prédio aos possuidores. Diga-se, aliás, que incidirá a norma exatamente naquelas hipóteses em que não se tipificar a usucapião especial (por falta de qualquer dos requisitos subjetivos ou objetivos), no qual não se cogita de qualquer pensamento. 11 Este dispositivo é constitucional? Na opinião do Prof. Calos Alberto Dabus Maluf este artigo é inconstitucional, uma vez que tal forma de usucapião aniquila o direito de propriedade previsto na Lei Maior, configurando um verdadeiro confisco, pois, como já dissemos, incentiva a invasão de terras urbanas, subtrai a propriedade do seu titula, sem ter ele direito a qualquer indenização. Entendemos que é constitucional a norma do art , 4º e 5º, Código Civil. O Enunciado nº 82, da 1ª Jornada de Direito Cível disciplinou que é constitucional a 9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. Posse. Propriedade. Direitos Reas de Fruição, Garantia e Aquisição. 19ª ed. rev. atual. Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho de acordo com o Código Civil de São Paulo: Saraiva vol. IV, p REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999 apud CASTRO, Mônica. A desapropriação judicial no novo Código Civil. Mundo Jurídico. < Acesso em: 30 mai LOUREIRO, Francisco Eduardo. A Propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 180.

5 modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista no 4º e 5º do art , Código Civil. Uma vez que só se irar efetivar o registro após o pagamento da indenização pelo juiz. 12 coletividade. 13 Este artigo trata da desapropriação judicial indireta por interesse social, ou seja, da Esta desapropriação judicial indireta por interesse da coletividade é uma inovação do novo Código Civil que condiz perfeitamente com todas as idéias correntes sobre as limitações do direito de propriedade e, se encontra em perfeita sintonia com o preceito constitucional que a propriedade deve exercer que é a função social. O registro da sentença que trata o art , 4º e 5º, é condicionado ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz (Enunciado nº 241, da III Jornada de Direito Civil). Podem efetuar o pagamento da indenização os próprios possuidores ou em último caso o Poder Público. 14 Impor a obrigação de indenização aos possuidores a primeira vista pode causar maiores transtornos uma vez que normalmente estes possuidores quando ocupam terras estão desprovidos de recursos financeiros e, não tem como arcar com esse pagamento. Assim, deveria o pagamento da indenização segundo Mônica Castro ser arcado pela União ou pelo Município, caso se trate de expropriação rural ou urbana. Para os imóveis rurais, não resta dúvida que essa indenização deve ser arcada pela União, quer pela força do comando do art. 184 a 186 da constituição Federal, quer pela observância dos critérios estabelecidos pela Lei de com redação que lhe foi conferida pela Lei de e Lei Complementar nº 76, de Ocorre que o instituto, em que pese não haver qualquer limitação expressa na legislação, foi concebido tendo em vista, especialmente os imóveis localizados em área urbana. Nessa hipótese, inadmissível a aplicação direta dos mencionados dispositivos. Percebe-se, outrossim, que não é exigida, como ocorre com a usucapião, o exercício da posse com animus domini. 12 BRASIL. III Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça. Conselho Federal de Justiça. Dezembro de 2004, referente ao Enunciado nº Os Profs. BARBOSA, Camilo de Lelis Colani; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Compreendendo os novos limites à propriedade: uma análise do art do Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 679, 15 mai Disponível em: < Acesso em: 30 mai Os Profs. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 45 e pelo Prof. CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da propriedade no novo Código Civil. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, 2000, p. 39.

6 Parece que o ônus será do Município em que localizada a área, haja vista que o comando do plano diretor da cidade é de competência exclusivamente municipal. Há uma co-responsabilidade na tolerância da ocupação de terrenos com a criação de verdadeiras favelas, nascidas de invasões pelos que não têm moradia 15. Os Profs. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que como pode haver desapropriação, pelo poder público, por interesse social, o instituto criado pelo Código Civil, art º e 5º pode evoluir no sentido de que o poder público venha a ter responsabilidade pela desapropriação judicial, isto é, fique responsável pelo pagamento da indenização, pois a ele cabe o poder-dever de fazer a reforma agrária e a posse-trabalho, nas circunstâncias mencionadas pela norma ora comentada, é instrumento de realização da função social da propriedade. 16 Independentemente de quem irá efetuar a indenização a III Jornada de Direito Civil desenvolveu o Enunciado nº. 240 disciplinando que a justa indenização a que alude o 5º do art não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. Apesar de ser constitucional o art , Código Civil cria uma nova modalidade de aquisição da propriedade através da desapropriação judicial indireta, ficando responsável pelo pagamento da indenização os possuidores e na impossibilidade destes o Poder Público. É certo que apesar de válida constitucionalmente a norma, no âmbito social este dispositivo está fadado a ineficácia social se, os juristas não derem uma aplicação efetiva deste dispositivo. BIBLIOGRAFIA: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de Outubro de Diário Oficial da União, Brasília, DF, 06, de Outubro de Lei n o , DE 10 DE JULHO DE Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências.. Lei , de 10 de Janeiro de Institui o novo Código Civil brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de Janeiro de I Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça. Brasília: Conselho da Justiça Federal. Setembro de CASTRO, Mônica. A desapropriação judicial no novo Código Civil. Mundo Jurídico. < Acesso em: 30 mai NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª ed., São Paulo: Ed. RT. 2005, p. 636, referente ao art , nota 28.

7 . III Jornada de Direito Civil do Superior Tribunal de Justiça. Brasília: Conselho da Justiça Federal. Dezembro de BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo Código Civil e o Direito Processual. Revista Jurídica n. 304, Fevereiro de BARBOSA, Camilo de Lelis Colani; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Compreendendo os novos limites à propriedade: uma análise do art do Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 679, 15 mai Disponível em: < Acesso em: 30 mai CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da propriedade no novo Código Civil. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: PADMA, CASTRO, Mônica. A desapropriação judicial no novo Código Civil. Mundo Jurídico. < Acesso em: 30 mai FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, GAGLIANO, Pablo Stolze. Controvérsias constitucionais acerca do usucapião coletivo. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1063, 30 mai Disponível em: < Acesso em: 30 mai GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Trad. de A. M. Hespanha e L. M. Marcísta. Fundação Calouste Gulbenkian. 3ª ed. Lisboa: LOUREIRO, Francisco Eduardo. A Propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Novo Código Civil Comentado Direito das Coisas. Rio de Janeiro, Saraiva, vol. 5. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª ed. rev. atual por por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Código Civil (Lei nº , de ). São Paulo: Saraiva vol. 3. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª ed., São Paulo: Ed. RT PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Direitos Reais. Posse. Propriedade. Direitos Reas de Fruição, Garantia e Aquisição. 19ª ed. rev. atual. Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho de acordo com o Código Civil de São Paulo: Saraiva vol. IV. RAMOS, Glauco Gumerato. Contributo à dinâmica da chamada desapropriação judicial: diálogo entre Constituição, direito e processo. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 931, 20 jan Disponível em: < Acesso em: 30 mai SALLES, José Carlos de Morães. Usucapião de Bens Imóveis e Móveis. 4ª ed. Rio de Janeiro: Ed. RT