A UTILIZAÇÃO DE MEIOS ELETRÔNICOS NO AMBIENTE DE TRABALHO

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1 A UTILIZAÇÃO DE MEIOS ELETRÔNICOS NO AMBIENTE DE TRABALHO Célio da Costa Ramalho 1 Amanda Helena Bonacorsi 2 Resumo: O presente trabalho tem como objetivo apresentar o papel dos aparelhos eletrônicos no ambiente de trabalho, no que diz respeito à atuação do empregador e a utilização desses meios, a fim de que não viole ou atinja os direitos da personalidade dos seus empregados. A metodologia utilizada para este trabalho foi pesquisa bibliografia e estudo de processos para exemplificar o objetivo do mesmo. O resultado do trabalho foi a importância da fiscalização da preservação da privacidade do empregado diante do usos dos meios de comunicação por parte do empregador. Portanto, os meios de comunicação podem ser utilizados para facilitar o trabalho cotidiano do empregador e dos empregados de tal forma que nenhum de seus direitos fundamentais sejam violados. ABSTRACT: This paper aims to present the role of electronic devices in the workplace, with regard to the employer s operations and the use of these means in order to not violate or reaches the personality rights of their employees. The methodology used for this study was to search literature and study processes to illustrate the purpose of it. The result of the work was the importance of monitoring the preservation of employee privacy on the uses of by the employer media. Therefore, the media can be used to facilitate the daily work of the employer and employees in such a way that none of his fundamental rights are violated. Palavras-chave: meios de comunicação, CLT, direitos fundamentais, poder empregatício e direito. Keywords: Media, Clt, Fundamental Rights, Employment And The Right Power. SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 3. O PODER E O EMPREGO; 4. Natureza Jurídica; 5. Classificação do poder empregatício; 6. O AMBIENTE DE TRABALHO: A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS; 6.1 O uso de correios eletrônicos ou s; 5. Conclusão; Referências. 1. INTRODUÇÃO Os meios eletrônicos no ambiente de trabalho tornaram-se rotina na vida dos empregados e das empresas, uma vez que facilitam o trabalho e contribuem para resultados mais eficientes e precisos. A CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) expressa que é do empregador o direito de dirigir e regular a prestação de serviço dos empregados. Em contrapartida, o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal dispõe ser inviolável a intimidade, a vida privada e a honra. O presente trabalho abordará as questões relacionadas ao uso dos meios de comunicação para aprimorar a produção como, por exemplo, o uso de maquinários modernos, facilitar a comunicação através de ou telefone ou até mesmo controlar e fiscalizar os empregados por meio de câmeras de vídeo. Os meios apresentados devem ser utilizados sem invadir a intimidade e demais direitos fundamentais garantidos à pessoa humana. Em primeiro lugar, será apresentada uma visão geral sobre os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, através de aspectos históricos e constitucionalistas. Em segundo lugar, será conceituada a palavra poder, com enfoque para aquele inerente ao empregador e serão discutidos aspectos como natureza jurídica, as dimensões do poder diretivo e suas limitações. Por fim, será tratada a utilização dos meios eletrônicos no ambiente de trabalho, abordando o uso do e dos correios eletrônicos, dos telefones e das câmeras de vídeo. O objetivo principal do trabalho é apresentar os limites que devem haver entre a atuação do empregador e a utilização desses meios, a fim de que não se viole ou atinja os direitos da personalidade de seus empregados. 2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS O direito constitucional tem sofrido significativas transformações nos últimos tempos. O Estado não mais preenche seu centro, tendo em vista a preponderância dos direitos constitucionais do homem, dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. É possível observar, tanto na mídia quanto na vivência do âmbito jurídico, a enorme necessidade de defender e propagar a proteção dos direitos fundamentais. Isso ocorre devido à tendência mundial de aprofundamento e difusão desta matéria. Tal base de pensamento permite uma reflexão crítica neste trabalho a cerca da importância dessa evolução quanto à normatização da relação de emprego. O Positivismo Jurídico, teoria do filósofo italiano Noberto Bobbio, é uma das obras mais importantes e mais discutidas no âmbito jurídico brasileiro, tendo em vista sua aplicação em todos os ramos do direito. Através de definições e distinções de vários pensadores, Bobbio construiu a tese de que a identidade de um povo é formada pelo direito a ele posto. Esse direito é passível de mutações à medida que os costumes evoluem ou outras normas são criadas. Tendo em vista que cada povo estabelecia limitações inerentes ao seu modo de vida, o direito positivo era conhecido como especial ou particular. Contrapondo esta ideia, o direito natural não possui limitações e não é passível de mudanças no decorrer do tempo. Na época clássica era conhecido como direito comum, principalmente pelo fato de ser imutável. Porém, na Idade Média, não mais era enxergado desse modo, passando a ter fundamento na vontade Divina, tornando-se assim superior ao direito positivista. 80

2 Assim, com a formação do Estado Moderno, surgiu, dentre os demais, o poder de criar o direito. MELHADO apud BOBBIO (2003), então, define direito como: um conjunto de regras que são consideradas (ou sentidas) como obrigatórias em uma determinada sociedade porque sua violação dará, provavelmente, lugar à intervenção de um terceiro (magistrado ou eventualmente árbitro) que dirimirá a controvérsia emanando uma decisão seguida de uma sanção ao que violou a norma (p. 23) O juiz é um órgão do Estado, aplicando o direito com base não somente nas leis, mas também nos costumes e demais princípios gerais do direito. Entretanto, Bobbio reconhece que é impossível o legislador prever todas as situações e relações existentes ou que possam vir a existir, ocasionando casos em que não haverá norma regulamentadora para determinado caso, ou que lacunas na lei impedirão sua solução. Isto nada mais é do que um resquício do direito natural, onde normas não possuíam mutabilidade mesmo que novos costumes ou relações adentrassem naquela identidade social. Sendo assim, após inúmeras investigações históricas e doutrinárias, Bobbio define direito positivo como aquelas postas pelo Estado soberano observadas normas gerais, princípios e costumes como leis. Desse modo, o positivismo jurídico nasce quando a lei torna-se fonte exclusiva do direito, ou seja, a partir de sua codificação. Segundo MELHADO apud BOBBIO (2006): nasce de uma dupla exigência, uma que é a de pôr ordem no caos do direto primitivo e a outra de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a intervenção na vida social. (p.35) O positivismo, pensamento preponderante e alicerce para a construção das teorias jurídicas da época, foi plenamente incapaz de obstar tal violação aos direitos fundamentais, já que definia a moral e os valores como destituídos de relevância jurídica. Nesse contexto surge o pós-positivismo. O objetivo deste novo pensamento é promover uma releitura dos direitos fundamentais, desenvolvendo os a partir da criação de novos paradigmas aptos a produção da justiça e efetivação da dignidade humana. Barroso (2004) assim define: [...] pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspetos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética (BARROSO, p ). A partir daí houve uma reafirmação da denominada constitucionalização do direito. Ou seja, foi reconhecida a existência de uma Constituição rígida, com garantia judicial e força normativa plena, que exerce grande influência sobre as relações políticas, fazendo se necessário que os aplicadores do direito adotassem uma nova postura a fim de se adequar àquele pensamento. A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico. Segundo Sarlet (2012), temos como definição: [...] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida (SARLET. 2012, p.73). Em outras palavras, a dignidade humana garante autonomia aos indivíduos sem a interferência do Estado, assim como os proporciona uma garantia de proteção, seja em face do próprio Estado, seja em face dos abusos inerentes as relações de convívio. Com previsão legal no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988, o constituinte reconheceu, de certo modo, que o Estado existe em favor da pessoa humana. Ou seja, que exerce papel de instrumento de garantia e promoção da dignidade. Partindo desse pressuposto, a dignidade da pessoa humana classifica-se como um valor fundamental e um dos princípios normativos de nosso ordenamento. Dessa maneira, exige-se como pressuposto de validade e eficácia seu reconhecimento e proteção pelos direitos fundamentais, embora nem todo direito fundamental tenha como fundamento a dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu artigo 7º um rol contendo uma série de direitos fundamentais trabalhistas, a fim de servir de parâmetro na decisão de situações cotidianas dessa relação. Após uma série de discussões tanto na doutrina quanto na jurisprudência, chegou- se a conclusão de que não adianta garantir ao indivíduo uma série de direitos individuais se não lhe permitir o direito ao trabalho. Esse direito é visto como uma tentativa de diminuir a discrepância econômica entre o empregador e o empregado.1 Todos os direitos elencados no rol do art. 7º visam proteger o empregado, parte mais fraca da relação de emprego. Deverão ser observados em qualquer relação laboral, tendo em vista que são classificados como fundamentais. Além disso, funcionam como limites ao poder empregatício do empregador, seja no âmbito da fiscalização ou até mesmo no diretivo, ou seja, na estipulação do regimento e funcionamento da atividade. O poder diretivo do empregador e seus limites são os temas do próximo capitulo. 3. O PODER E O EMPREGO A palavra poder se origina do latim potere, e tem como significado principal a ideia de posse, força, influência, subordinação. Segundo Barros (1997): [...] o poder é a capacidade do indivíduo pôr em prática a sua vontade, apesar da resistência encontrada; surge no instinto da luta, podendo resultar de uma demonstração de superioridade ou de influência psicológica sobre os homens. Esse poder coercitivo é mesclado pelo poder convencional, exteriorizado por meio da negociação e não do comando (BARROS. 1997, p.559). Para MELHADO (2003): Em sentido geral, poder designa capacidade de produzir determinado resultado. No conhecido Dicionário de política, de N. Bobbio e N. Matteucci, o poder é definido, no sentido social, como um fenômeno que, mais do que simples capacidade de realizar determinado resultado, se converte na capacidade do homem para determinar a conduta do homem: 81

3 poder do homem sobre o homem. O homem não é só o sujeito senão também o objeto do poder social, importando sempre em uma relação triádica: há uma pessoa ou grupo que detém o poder, há uma pessoa ou grupo que se submete a este poder, e há uma esfera de poder (MELHADO. 2003, p. 23). Desse modo, para coexistir em um grupo social poder e liberdade, ambos devem estar em equilíbrio. Ou seja, o poder demandado do chefe deve observar os limites impostos pela lei. Foi com a Revolução Industrial que a subordinação do empregado deixou de ser pessoal para se tornar jurídica. O trabalhador passou a se vincular ao empregador através de um instrumento de contrato, obtendo, dessa maneira, o direito de receber um salário pela prestação realizada. Essa mudança na subordinação acarretou um maior cuidado pelo empregador de fiscalizar e otimizar o trabalho realizado por seu subordinado, tendo em vista que qualquer conduta imprópria poderia gerar uma queda na produção e, consequentemente, nos lucros. Os trabalhadores ficavam durante horas nas fábricas, exercendo sua atividade com condições mínimas de higiene e segurança, e recebendo uma quantia simbólica pelo seu trabalho. Nesse contexto nasce o Direito do Trabalho, cujo objetivo principal seria proteger os trabalhadores dessas práticas abusivas e das condições precárias em que exerciam seu labor. Surge então o dirigismo contratual, que estabelecia que as relações de emprego passariam a ser regidas por normas impostas pelo Estado, limitando a autonomia tanto do empregador quanto do empregado. Parz Delgado (2006): Por meio da centralidade do trabalho e do emprego, a nova matriz cultural submetia a dinâmica do capitalismo a certa função social, ao mesmo tempo em que restringia as tendências autofágicas, destrutivas, irracionais e desigualitárias que a história comprovou serem inerentes ao dinamismo normal desse sistema econômico (DELGADO. 2006, p ). Sob esse prisma, o emprego passa a ser o principal veículo de inserção do trabalhador no âmbito socioeconômico capitalista, tendo em vista que lhe proporcionava condições para uma vida digna, com melhores condições econômicas, sociais e éticas. Com o desenvolvimento tecnológico, meios eletrônicos foram inseridos no ambiente de trabalho fazendo com que os empregados pudessem ser fiscalizados mesmo à distância por seu empregador. Essa inserção nada mais é do que o desenvolvimento do exercício do poder diretivo. A constante evolução tanto nos modos de produção quanto nas relações de emprego mostram a existência de um poder exercido pelo empregador, que permite fiscalizar, regulamentar e controlar tanto as atividades realizadas quanto o processo produtivo dos trabalhadores. Esse poder é denominado poder empregatício. Segundo DELGADO (2006): Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços (DELGADO. 2006, p ). Os fundamentos jurídicos do poder empregatício, assim como as relações laborais, foram evoluindo com o passar dos anos. A teoria mais antiga é a denominada Teoria da Propriedade Privada ou Privatística. Para BARROS (1997): Os seguidores dessa teoria partem do pressuposto de que quem tem a propriedade tem o direito exclusivo de usá-la e dela desfrutar, Logo, o dono de uma empresa deve dirigi-la (BARROS. 1997, p. 565). Desse modo, o fundamento estaria no fato de o empregador ser o dono da empresa, dos meios de produção e dos bens produzidos, tendo, portanto, o direito de dirigi-la do modo como achar conveniente. Maurício Godinho Delgado critica essa teoria afirmando que o desequilíbrio na relação de emprego não possibilita ao empregado uma condição juridicamente livre, e que essa forma de poder desmedido causa uma aproximação com as relações escravocratas remotas. O doutrinador Nélio Reis, citado por Barros (1997), aduz que: [...] os defensores desta doutrina se impressionaram mais com os aspectos econômicos do que com os aspectos jurídicos que devem presidir a análise do problema. Não há dúvida de que economicamente e até que se opere uma transformação no regime capitalista em que vivemos, o patrão é o dono da empresa compreendida esta no seu todo perfeito. Mas a integração nesta dos trabalhadores não se opera pelo direito de propriedade, e, sim, pela via contratual, à semelhança das ligações entre a empresa e outros organismos da vida social. O empregador possui a empresa e, em nome desta, em relação ao elemento humano de sua execução, contrata os prestadores de serviço, os empregados (BARROS apud REIS. 1997, p ). Já a segunda teoria defende que o poder empregatício tem fundamento na própria natureza da empresa. Ou seja, esta, como agrupamento social, necessita de uma organização hierárquica a fim que possa atingir seus fins. O poder diretivo, nas palavras Mesquita citado por DELGADO (1990): [...] encontra fundamento no interesse social da empresa, que exige uma perfeita organização profissional do trabalho fornecido por seus colaboradores a fim de se restringir um bem comum de ordem econômico- social. A ordem na organização técnica da produção e na administração interna da empresa exige uma direção nesse sentido (p. 64). (DELGADO apud MESQUITA, 1990, p. 168) Para Godinho, essa teoria também não é capaz de explicar o fundamento jurídico do poder empregatício, vez que apenas justifica a situação desigual de seu poder na relação com seus empregados. Do mesmo modo, BARROS (1997) aduz que essa concepção: [...] possui um caráter mais político e social do que jurídico, encontrando-se em franco declive (BARROS. 1997, p ). A terceira corrente, em contrapartida, afirma que é o Estado o titular do poder, devendo assim delegar aos particulares o exercício desse poder. Godinho aplica a essa teoria as mesmas críticas tecidas à primeira. A liberdade, a vontade e a dialética do poder não são observadas, de modo a acentuar cada vez mais o desequilíbrio na relação de emprego. Além disso, nem todas as relações laborais são passíveis de delegação do Estado. A maioria dos contratos de trabalho é formada observada a vontade das partes e no âmbito particular, não havendo intervenção estatal direta. 82

4 A quarta teoria, por fim, é a denominada contratualística ou teoria do contrato. Segundo ela, é o contrato de trabalho que faz surgir para o empregador o poder de gerir, fiscalizar e regulamentar a atividade laboral, e para o empregado o dever de prestar uma determinada atividade, observando as normas estabelecidas por seu superior. O fundamento do poder empregatício, então, é a vontade e a autonomia das partes. BARROS (2007) defende que esta é a teoria mais consistente: Esses poderes são consequência imediata da celebração do ajuste entre empregado e empregador, o qual coloca sob a responsabilidade deste último a organização e a disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob a forma de empresa capitalista, quer sob o prisma da empresa socializada (BARROS. 2007, p. 571). de exercida, como, por exemplo, o respeito as normas de segurança. Por fim, o artigo 373-A dispõe sobre a vedação à violação do direito à intimidade e à privacidade dos empregados, tema tratado neste trabalho. 4. Natureza Jurídica Cinco são as teorias mais citadas pelos doutrinadores a fim de explicar a natureza jurídica do poder empregatício. A primeira delas, nas palavras de DELGADO (1996): [...] prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante o exclusivo exercício de sua própria vontade. O poder, em suma, de influir sobre situações jurídicas de modo próprio, unilateral e automático (DELGADO p. 181). Do mesmo modo, DELGADO (1996): Efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito) que dá origem à relação de emprego importa em um conjunto complexo de direitos e deveres interagentes de ambas as partes, em que se integra o poder empresarial interno (DELGADO p. 172). Para Magano (1982): [...] o fundamento do poder disciplinar é o pluralismo democrático, de cujo ponto de vista se há de conceber a sociedade como composta de vários centros de poder, colocados em vários níveis inferiores ao do Estado, mas dotados de autonomia. O grau de participação dos indivíduos nos referidos centros de poder varia conforme a sua influência na realização dos valores por estes colimados (MAGANO.1982, p ). Esta teoria define o poder como um direito potestativo, ou seja, aquele que permite a instituição de uma relação jurídica entre as partes, assim como sua modificação ou extinção de maneira unilateral. O conceito limitado do poder e a falta de participação do empregado na relação laboral fez com que a teoria perdesse força. A segunda teoria classifica o poder como um direito subjetivo, ou seja, a norma jurídica é que confere o poder ao empregador, mediante uma contraprestação e de acordo com as cláusulas estipuladas no contrato. Apesar da teoria ter feito com que a vontade unilateral do empregador perdesse força, a teoria não prosperou. Para GODINHO (2006): não ultrapassa a percepção unilateral, rígida e assimétrica do fenômeno, já que mantém no empresário a isolada titularidade de uma vantagem propiciada pela conduta em conformidade com a ordem jurídica (DELGADO p. 651). É possível observar que esta é a teoria mais aceita entre nossos doutrinadores. Logo, o fundamento jurídico do poder empregatício em nosso ordenamento jurídico é o contrato. Através deste, é estabelecida uma subordinação jurídica a qual se vinculam os sujeitos da relação empregatícia. A terceira corrente trata do poder como um instrumento de busca do interesse comunitário. O poder, para BARROS (2007), consiste em: [...] um atributo natural do empregador, enquanto se concretiza como organizador dos fatores de produção[...] (BAR- ROS p. 575). Alguns dispositivos normativos existentes em nossas leis infraconstitucionais brasileiras podem também caracterizar o fundamento do poder empregatício. Embora não haja nenhuma norma expressa a cerca do tema, o instituto é previsto e regulamentado de maneira implícita ou indireta. O artigo 2º, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT- 1943), define o empregador com sendo a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Assim, é implícito o entendimento de que o empregador tem o dever de dirigir a prestação de serviços de seus subordinados. Com base no mesmo pensamento, o empregador poderá realizar unilateralmente modificações na prestação de serviços, observadas as necessidades extraordinárias. Um exemplo dessa modificação é o disposto no parágrafo único do artigo 468 CLT, que trata da reversão ao cargo efetivo do empregado ocupante de cargo de confiança; ou ainda o artigo 469 da mesma lei, que dispõe sobre a transferência do empregado de local de trabalho. Alguns artigos do mesmo diploma legal supracitado impõem limites às sanções que podem ser aplicadas ao empregado por seu empregador. É o caso do artigo 474 que fixa limites temporais à suspensão disciplinar, por exemplo. Encontramos ainda normas, como o artigo 158, que estabelecem os deveres dos empregados quanto às peculiaridades da ativida- A posição do empregador como senhor do empregado acentua ainda mais a desigualdade de posições na relação laboral, desse modo, a teoria também não prosperou. Surgiu então a quarta teoria, denominada direito-função. Nela, o poder era atribuído ao empregador para agir em tutela dos empregados, em seu exclusivo interesse. Magano (1982) entende: O esquema é praticamente o mesmo da concepção tradicional, do poder diretivo como emanação de direito potestativo: de um lado, o poder do empregador; de outro lado, a sujeição do empregado, manifestada por intermédio do dever de obediência. A diferença reside apenas na orientação do aludido poder, que, concebido como direito-função, deve visar à satisfação do interesse não do empresário mas da empresa (MAGANO. 1982, p. 65). Dessa maneira, a teoria do direito-função também conferia ao poder um caráter unilateral, assim como a teoria do direito potestativo. GODINHO (2007), em sua obra, formulou a quinta teoria denominada teoria da relação jurídica contratual complexa. Em suas palavras: O poder intra-empresarial não é um poder do empregador (e, obviamente, nem do empregado). É uma relação de poder própria a uma realidade socioeconômica e jurídica específica, a relação de emprego. É, assim, um poder empregatício, um 83

5 poder específico à relação e contrato empregatícios e não a um único de seus sujeitos. É relação que assume intensidade e sincronia distintas quanto à participação de sujeitos envolvidos e conteúdo distinto quanto aos direitos e obrigações resultantes da respectiva relação jurídica contratual de poder (DELGADO p ). Essa teoria, portanto, defende que a assimetria na relação empregado-empregador permite a explicar a natureza jurídica do poder, mesmo com as constantes modificações nas relações laborais. Esta é a teoria mais aceita hoje. 5. Classificação do poder empregatício A organização do trabalho, a regulamentação através de normas, o controle e a fiscalização do modo de realização da atividade laboral e a aplicação de sanções disciplinares são algumas das dimensões do poder empregatício. O poder diretivo ou de comando, para GODINHO (2007), consiste em: Seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços (DELGADO p. 631). Assim, o poder diretivo nada mais é do que uma forma de dirigir a atividade laboral. Ou seja, o empregador estipula como a empresa se organizará internamente, a maneira como a atividade laboral será realizada, a organização referente aos fins econômicos, sua regulamentação e como a produção deverá ser otimizada, por exemplo. O poder hierárquico, por sua vez, é conceituado por Mesquita, citado na obra de Alice Monteiro de Barros, da seguinte maneira: A faculdade em virtude da qual uma pessoa, o sujeito ativo chamado superior hierárquico, exerce um direito-função sobre a atividade humana profissional de outra, o sujeito passivo, chamado de inferior hierárquico, segundo o interesse social da instituição, para legislar, governar e sancionar, no que respeita à ordem profissional da empresa (MESQUITA apud BARROS. 2007, p.569). Portanto, pode ser compreendido como o conjunto de atributos e atividades inerentes á prestação de serviços, como a direção, fiscalização e otimização da produção. Para Godinho, por exemplo, o poder hierárquico é incompatível com a democrática tese do poder intra empresarial, vez que confere ao empregador unilateralidade excessiva dentro da relação laboral. Já o poder regulamentador é aquele que confere ao empregador a prerrogativa de fixar regras e comandos a fim de organizar a atividade exercida. Essa regulamentação pode se dar de diferentes modos, através dos meios formais e informais de comunicação dentro da empresa. O objetivo principal é uniformizar as questões do trabalho, estabelecendo padrões a ser seguidos por todos os sujeitos da relação, mediante cláusulas obrigacionais. A título exemplificativo, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 51, que dispõe sobre a viabilidade dos regulamentos de empresa: Cláusula Regulamentar - Vantagem Anterior I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-oj nº 163 da SBDI-1 - inserida em ). O poder de fiscalização ou vigilância é aquele que permite ao empregador um acompanhamento contínuo das atividades prestadas pelo empregado. A utilização de meios eletrônicos no ambiente de trabalho é um modo de fiscalização. Através de câmeras de segurança e softwares de rastreamento de atividades desenvolvidas no computador, o empregador possui meios de dirigir a atividade que está sendo exercida dentro de sua empresa. Por fim, o poder disciplinar do empregador é aquele através do qual são aplicadas sanções ou penalidades ao empregado infrator. A aplicação dessas medidas tidas como extremas deve observar os limites figurados em lei, de acordo com a tipicidade da conduta e sua gravidade, dolo ou culpa e ao nexo de causalidade. Segundo Santos (2008): O desnível atual no exercício do poder disciplinar pelo empregador opera com maior intensidade nas atividades laborais no setor privado, no qual predomina a ampla liberdade do empregador, que enfeixa em suas mãos um poder quase absoluto, potestativo, em uma época de desenvolvimento histórico, político e cultural em que a sociedade já não tolera mais direitos absolutos e quaisquer formas de discriminação, especialmente em face dos hipossuficientes (SANTOS. 2008, p.79). Além disso, não há qualquer procedimento especial que assegure ampla defesa ao trabalhador na aferição de faltas e aplicação das penalidades, fazendo com que esta seja uma prerrogativa unilateral do empregador. Entretanto, vale ressaltar que o empregador deverá observar os direitos constitucionais do trabalhador, assim como aqueles previstos na legislação trabalhista, nos regulamentos e no contrato de trabalho, sendo estes limites ao exercício de seu poder. Deve-se ter em mente que a subordinação do empregado é jurídica, e não pessoal. 6. O AMBIENTE DE TRABALHO: A UTILIZAÇÃO DOS MEIOS ELETRÔNICOS 6.1 O uso de correios eletrônicos ou s Temos no Brasil cerca de 77 bilhões de s, sendo que, cerca de 30 bilhões destes se originam ou se relacionam a alguma atividade empresária1. A Carta Magna em seu artigo 5º, XII, expressa que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou processual penal. Para a maioria dos doutrinadores, Gomes (2005), o possui natureza jurídica de correspondência. Lipmann (1998) argumenta que, a natureza é de correspondência fechada, sendo necessário o uso da senha pra acessá-la. Por sua vez, Vânia Aieta (2006) defende que se trata de uma correspondência comercial, já que leva o nome da empresa. As classificações ainda o diferem como cartão postal, conversa telefônica e até mesmo como um instituto sui generis. Em relação à aplicabilidade do artigo supracitado na utilização de s, existem várias correntes. Dentre elas, é incontroverso que trata-se de um mecanismo disposto por instrumento eletrônico cujo objetivo é a transmissão e recepção de conteúdo e dados. A primeira corrente, defendida por Belmonte (2004), expressa 84

6 que o pode ser interceptado desde que haja autorização judicial para isso. A teoria funda-se no argumento de que a expressão último caso aferida na lei, relaciona-se à transmissão de dados. A segunda teoria, defendida por Vicente Greco (2005), expressa que o sigilo constitucional se aplica apenas às correspondências pessoais, não se aplicando às profissionais. Desse modo, se o empregado recebeu aquele em ambiente de trabalho, presume-se que é relacionado à função exercida na empresa e permite ao empregador seu controle. Por fim, a terceira corrente, defendida por Gomes (1997), entende que, no exercício do poder diretivo, o empregador pode monitorar os s recebidos e enviados por seu empregado, tendo em vista que se trata de instrumento de trabalho. Contrapondo-se a esse pensamento, ainda há a teoria aduzida por Zainaghi de que o é protegido pelo sigilo constitucional, sendo ele, portanto, inviolável. Ou ainda que, mesmo não sendo protegido pelo sigilo, seria inviolável observados os princípios da privacidade e intimidade do empregado. É através do avanço da tecnologia e do uso de computadores no ambiente de trabalho, que as empresas vêm se desenvolvendo e aprimorando suas técnicas de armazenamento de informações e atendimento. Porém, através dessa utilização, cada vez mais a internet é instrumento para disseminar conteúdos pornográficos, assim como mensagens difamatórias e referentes a demais assuntos que não se relacionam ao ambiente de trabalho de um modo geral. Nas palavras de Carneiro (2007): Como um instrumento de trabalho, o deve conter informações pertinentes somente à empresa; a imagem e a honra a serem respeitadas são as do empregador, uma vez que o computador e o coorporativos se prestam ao uso exclusivo laboral e em benefício do trabalho (CARNEIRO.2007, p.89). Assim, o modo mais usado de controle pelo empregador é a fiscalização do e- mail. Esta não se configura como violação, tendo em vista que o que é inviolável são as informações da vida privada, não adequadas ao uso do corporativo. Não há em nosso ordenamento nenhuma norma que discipline esse conflito entre o poder diretivo do empregador e o direito à intimidade do empregado. Ao contrário. Segundo BARROS (1997), consiste em um dos requisitos para caracterizar o empregado: a subordinação jurídica, através da qual o empregado renuncia, em parte, à sua liberdade de ação, aceitando, até certo ponto o controle do empregador (BARROS. 1997, p.72). É notória a grande preocupação das empresas em introduzirem mecanismos de proteção frente a eventuais responsabilizações pelos atos de seus empregados. Desse modo, a fiscalização eletrônica ganharia força não só por monitorar o uso do corporativo apenas para assuntos relacionados ao trabalho, como também prevenir eventuais invasões no sistema da empresa, resultando na perda ou violação de informações. Segundo Domingos Zainaghi (2005): [...] se o empregador concede aos empregados uma conta de , é evidente que o faz para que este seja um instrumento de trabalho, e não um meio para ser utilizado como distração ou passatempo, ou ainda para práticas criminosas. O mesmo se diga do uso da internet para acesso a páginas pornográficas ou outras, que nada têm que ver com a atividade profissional. Quando o empregador concede conta de aos empregados, é evidente que não o faz para que estes se utilizem da mesma para subtrair horas de trabalho ou para comprometer o nome da empresa, inclusive colocando -a em risco de sofrer ações judiciais de reparação de danos. [...] E mesmo o acesso a sites não permite o empregador que seja para visitas a páginas de pornografia ou de práticas criminosas. Os empregadores têm todo o direito de exigir que não sejam utilizados seus computadores para acessos a sites que não os relacionados à atividade profissional, bem como têm o direito de proibir o uso do corporativo para assuntos particulares. Hoje qualquer pessoa pode ter uma conta de gratuita, e, vamos mais longe, o empregador tem direito de proibir o acesso desta durante o expediente. [...] Se o empregador concede e dá acesso livre a internet a seus empregados, tendo sido estes avisados de que haverá controle, não há qualquer agressão à dignidade do trabalhador a proibição de acesso a sites não relacionados à atividade profissional e, ainda, que o concedido pela empresa é para assuntos profissionais. A não obediência ao regulamentado pelo empregado, poderá dar ensejo à dispensa do mesmo por justa causa (ZAINAGHI, Domingos Sávio, 2005 p. 691). Exemplificando o disposto acima, temos decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (4º Região): DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO. USO INDEVIDO DE CORREIO ELETRÔNICO. QUANDO SE CARAC- TERIZA. Prova que evidencia a utilização do funcional, pelo empregado, para difundir informações tendentes a denegrir a imagem da empregadora. Constitui justa causa para a despedida o uso indevido do correio eletrônico fornecido pelo empregador, não se podendo cogitar de infração ao disposto no artigo 5º, inciso XII da CF, já que o serviço de é ferramenta fornecida para uso estritamente profissional. Sentença mantida. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. RO , 2ª Turma, Rel. Desembargador Flávio Portinho Sirangelo. Publicação da decisão no DOE em 19 nov. 2008). Apesar do grande número de julgados nesse sentido, uma corrente ainda defende que, mesmo o sendo corporativo, deve ser inviolável. O argumento mais utilizado é que o empregado possui discernimento suficiente para controlar e mensurar suas atividades na internet. Nesse sentido, temos a seguinte decisão do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo: . INVASÃO DE PRIVACIDADE. JUSTA CAUSA. . ENVIO POR COMPUTADOR DE EMPRESA. NATUREZA DE CORRESPONDÊNCIA PESSOAL. PODER DIRETIVO DO EM- PREGADOR. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE. EXEGESE. Justa Causa. caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviada por computador da empresa não lhe tira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede a direito do obreiro à intimidade (CF, 5., VIII). Um único e- mail, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido (SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. RO , 6ª Turma, Rel. Desembargador Fernando Antônio Sampaio da Silva. Publicação da decisão no DOE em: 8 ago. 2000). O fato de o empregado possuir correio eletrônico fornecido pela empresa, portanto, não permite que quaisquer interceptações sejam realizadas a qualquer momento e sem nenhuma justificativa. Tal com- 85

7 portamento ofende a liberdade de expressão do empregado e impede seu desenvolvimento, gerando uma pressão desmedida e infrutífera no ambiente de trabalho. Desse modo, conforme doutrina de Neto e Paiva (2014): O monitoramento do do empregado impede o exercício do direito à liberdade de expressão, do direito à crítica e até de reflexão sobre as condições de trabalho. De sorte que, a interceptação das mensagens impede que o trabalhador possa discutir, com os demais, as formas de desempenho das funções, os desgostos com os superiores, a desconfiança de uma prática ilícita e a reivindicação por melhores condições de trabalho. Permitir o acesso ao conteúdo das mensagens é exigir um comportamento dócil e conformista do empregado diante do órgão empresarial, que nos tempos atuais tem por obrigação atuar de maneira ética e de acordo com uma finalidade social que não se resuma a consecução do lucro, puro e simples. O monitoramento irrestrito do conteúdo das mensagens eletrônicas conduz a um controle abusivo sobre a personalidade do trabalhador. [...] Cumpre salientar que a proibição de leitura do conteúdo do [...] não exclui a possibilidade da empresa, com base no seu poder de direção, fixar regras e vedações para utilização da correspondência eletrônica (SILVEIRA NETO. Mário Antônio Lobato de. Op. cit. Disponível em: < privacidade-do-trabalhador-no-meio-informatico>. Acesso em: 06 de outubro de 2014). Observadas as duas vertentes conclui-se que o bom senso, a proporcionalidade e a razoabilidade devem prevalecer, de modo a evitar que a relação de trabalho se funde nos extremos. Vale salientar que, caso haja suspeita de alguma conduta ilícita exercida pelo empregado através do ou da internet, o empregador deverá pedir auxílio judicial. Não é recomendável que o empregador faça por si só uma investigação, sob pena de as provas não prosperarem na superveniência de um processo judicial. 6.2 O uso das câmeras de vídeo As câmeras de vídeo são um dos meios mais utilizados pelo empregador para monitorar tanto a atividade dos empregados quanto o movimento de seu estabelecimento. Embora a legislação brasileira não proíba sua utilização, o empregador deve se atentar para o local onde instala a câmera, visando não ofender nem violar nenhum direito fundamental conferido ao empregado. Desse modo, é proibida a instalação de câmeras em locais como banheiros e vestuários, por exemplo, assim como ressaltado na decisão do Tribunal do Trabalho de Minas Gerais: PODER DE DIREÇÃO. USO DE APARELHOS AUDIOVISUAIS EM SANITÁRIOS. INVASÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGA- DO. A legislação brasileira permite que o poder de fiscalização conferido ao empregado, em determinadas circunstâncias, se verifique, por meio de aparelhos audiovisuais, como decorrência do avanço tecnológico, desde que o empregado deles tenha ciência. Inadmissível é entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e autorizar a introdução desses aparelhos, indistintamente, como no banheiro, lugar que é privado por natureza. A utilização de câmera de vídeo nos sanitários gera compensação por dano moral, em face da flagrante violação ao direito à intimidade do empregado, assegurado por preceito constitucional (art. 5º X) e conceituado como a faculdade concedida às pessoas de se verem protegidas contra o sentido dos outros, principalmente dos olhos e dos ouvidos. A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, desde que usada de forma humana, combatendo-se os abusos na sua utilização. Instalação de aparelho audiovisual no banheiro caracteriza o que a OIT denomina química da intrusão, comportamento repudiado pelo ordenamento jurídico nacional e internacional (MINAS GERAIS Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. RO , 2ª Turma, Relª. Desembargadora Alice Monteiro de Barros. Data de Publicação no DJMG em 25 out. 2004). A partir dessa ideia, surgiu um posicionamento doutrinário que defende o uso das câmeras apenas para fiscalizar o maquinário e resguardar a segurança do estabelecimento, argumentando que, se a fiscalização fosse sob os trabalhadores, sua liberdade e intimidade estariam sendo violadas, mesmo que a conduta exercida seja totalmente compatível com a atividade realizada. Independente se a câmera for utilizada para fiscalizar o maquinário ou monitorar os empregados, deve haver razoabilidade em seu uso, não podendo atingir o direito a intimidade e privacidade das pessoas que ali trabalham. 5. Conclusão Devido a grande globalização tecnológica vivida nos dias de hoje, cada vez mais, as pessoas tem facilidade de se comunicar seja no âmbito regional e principalmente no global. Devido a essa facilidade surgiu à necessidade das empresas de utilização desses meios a fim de potencializar e aperfeiçoar a produção e as relações de trabalho. Neste trabalho foram abordados os meios mais usuais, como: o e correios eletrônicos, as câmeras de vídeo e o telefone. Porém, a grande problemática é que tais meios, quando usados de maneira desmedida, podem atingir ou ferir os direitos fundamentais dos empregados. Dentro da esfera de poderes do empregador nos deparamos com o poder empregatício. Tal poder confere a seu titular o direito de regulamentar, organizar, dirigir, fiscalizar e direcionar a prestação de serviço, de acordo com o que fora acordado no contrato. Esse contrato é regido e pactuado mediante uma autonomia de vontades que garante, inclusive, o respeito à dignidade, à intimidade do trabalhador entre outros direitos da personalidade. Na relação de trabalho o empregador é visto como parte mais forte, tendo em vista que essa assimetria decorre do fato de deter o processo produtivo e dirigir a atividade laboral. Desse modo, a legislação brasileira permite a incidência de normas de ordem pública, a fim de equilibrar ou amenizar essa discrepância. Uma das maneiras utilizadas para diminuir essa divergência é limitar os poderes do empregador. A maioria dessas limitações está na Carta Magna e reforça a preservação dos direitos fundamentais. Esses direitos, diversas vezes citados nesta dissertação, consistem em normas que expressam valores a serem preservados e garantidos do melhor modo possível, e desde que dentro dos limites jurídicos. Caso haja, em um caso concreto, colisão de princípios deverá ser usada a proporcionalidade para resolvê-la. Por exemplo, as câmeras de vídeo usadas para fiscalização da produção não devem ser instaladas em locais como vestiários, banheiros, etc. Esses locais são reservados para a intimidade do trabalhador, não podendo ser violados. Para resolver as questões em que há conflito deve-se ainda tomar como base o princípio da dignidade humana, vez que este jamais pode ser violado. Assim, a socialização do poder empregatício no ambiente la- 86

8 boral é que permitirá a utilização dos meios eletrônicos de maneira sensata e eficiente. Desse modo, os empregados, através de sindicatos, podem participar da regulamentação das normas inerentes a sua função, pertencentes ao poder diretivo. Um exemplo clássico é a participação do sindicato na estipulação de penalidades para determinados atos. Essa democracia permitirá uma justiça maior entre a relação assimétrica formada entre empregador e empregado. Portando, pode-se concluir que sempre que houver divergências entre os direitos inerentes a personalidade e o poder empregatício exercido pelo empregador, através dos meios eletrônicos, deverá haver sempre uma proporcionalidade das medidas aplicáveis, assim como uma razoabilidade nas relações a fim de respeitar sempre à dignidade humana do empregado. REFERÊNCIAS AIETA, Vânia Siciliano. A violação da intimidade no ambiente de trabalho e o monitoramento eletrônico dos empregados. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 14, n. 55, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, BARROS, Alice monteiro de. Poder hierárquico do empregador: poder diretivo. In: Curso de Direito do Trabalho: estudos em memória de Celso Goyatá. BAR- ROS, Alice Monteiro de (coord.) 3 ed.rev., atual e ampl. São Paulo: LTr, 1997, p.559 entre capital e trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Limites ao poder disciplinar do empregador: a tese do poder disciplinar compartilhado. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 34, n. 129, SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. RO , 6ª Turma, Rel. Desembargador Fernando Antônio Sampaio da Silva. Publicação da decisão no DOE em: 8 ago SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de ed.rev.atual.2.tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, SILVEIRA NETO, Antônio; PAIVA, Mário Antônio Lobato de. Op. cit. Disponível em: < Acesso em: 06 de outubro de 2014 TEIXEIRA JR., Sérgio. é pra sempre. Exame. São Paulo: Abril, 27/04/2005. ZAINAGHI, Domingos Sávio. O uso do pelos empregados e o direito à privacidade. Suplemento Trabalhista LTr, São Paulo, v. 41, n. 153/05. Notas de fim 1 Acadêmico da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. 2 Professora da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva. BARROS, Alice Monteiro. Proteção à intimidade do empregado. São Paulo: LTr, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, BELMONTE, Alexandre Agra. O controle de correspondência eletrônica nas relações de trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 68, n. 9, set CARNEIRO, Joana Zago. O monitoramento dos s corporativos à luz dos princípios constitucionais. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v.33, n.127, jul./set DELGADO, Maurício Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego. Entre o paradigma da destruição e os caminhos da reconstrução. São Paulo: LTr, DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, DELGADO, Maurício Godinho. O poder empregatício. São Paulo: LTr, FERNANDEZ, Leandro. O direito diretivo: a necessária revisão da dogmática acerca dos poderes do empregador a luz da teoria dos direitos fundamentais. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo v. 38, 2012). GOMES, Daniela Alves. Direito à intimidade do empregado. Suplemento Trabalhista LTr, São Paulo, v. 41, n. 148/05, GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São Paulo: Saraiva, LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003). LIPMANN, Ernesto. Do direito à privacidade do empregado, nos tempos da internet. Revista LTr, São Paulo, v. 62, n. 4, abr. 1998, p MAGANO, Octavio Bueno. Do poder diretivo na empresa. São Paulo: Saraiva, MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição: os fundamentos da relação de poder 87