Jörg Fedtke, Elgar Encyclopedia of Comparative Law (2006)

Transcrição

1 Transplantes Legais Jörg Fedtke, Elgar Encyclopedia of Comparative Law (2006) Tradução realizada para fins didáticos (2015) Existente desde a antiguidade, a livre troca de ideias jurídicas (Kahn-Freund, 1974, p. 10) tem aumentado dramaticamente nas últimas décadas; o empréstimo entre sistemas é hoje certamente a forma mais comum de transformação jurídica (Watson, 1991, p. 73). Muitos fatores contribuíram para isso. Merece destaque a decadência do socialismo em países do leste europeu no final dos anos 80 e seus vários efeitos ao redor do globo: o desejo partilhado por muitos países de juntar-se à União Europeia e desenvolver relações comerciais com os EUA; a democratização de sociedades na África e na América do Sul; a busca de livre comércio e regras internacionais harmonizadas para a proteção da propriedade intelectual; e a tendência ao reconhecimento mais firme dos direitos humanos. Tudo isso favoreceu a disseminação de ideias jurídicas em detrimento de fronteiras políticas e diferenças culturais; tudo isso também complicou as distinções teóricas aparentemente tranquilas entre famílias jurídicas, que os comparatistas fizeram na segunda metade do século XX. Tecnicamente, transplantes podem ocorrer em diferentes níveis de um sistema jurídico e por diferentes razões. Muitas vezes um produto de decisões tomadas por legisladores nacionais, o empréstimo também pode ocorrer através da atividade judicial ou, mais lentamente, pela porta dos fundos da prática comercial. A decisão de usar ideias de outros sistemas é frequentemente justificada com base na qualidade da solução estrangeira. Além disso, é mais fácil e mais barato copiar uma regra existente do que reinventar a roda. Além de poupar o tempo e o custo de formular legislação nova, a experiência prática com o modelo estrangeiro normalmente está disponível gratuitamente. Outras razões para fazer transplantes incluem a harmonização do direito no contexto de acordos internacionais; a influência de ideias políticas atraentes; ligações econômicas e culturais especiais entre as sociedades; a influência paterna que muitos sistemas continuam a exercer sobre suas antigas colônias; e as exigências de países doadores para que governos 1

2 necessitados de auxílio econômico respeitem normas democráticas e direitos humanos. [...] Finalmente, a disseminação global de condições de trabalho e moradia semelhantes tem dado ensejo a problemas jurídicos parecidos nas diversas sociedades e, como consequência, a uma tendência à adoção de respostas legislativas e judiciais idênticas. O empréstimo de ideias jurídicas é um processo dinâmico que pode levar anos. A fase inicial envolve a identificação de um modelo apropriado e (na maioria dos casos) ajustes mais ou menos profundos ao material selecionado para que seja possível combiná-lo com sucesso às regras existentes no sistema que recebe o empréstimo. Até a tradução frequentemente produzirá diferenças substanciais entre o original e a cláusula imitada. Uma vez inseridas no seu novo ambiente, ideias estrangeiras estão sujeitas a alterações adicionais. O sistema que recebe o empréstimo não está, de maneira nenhuma, vinculado à interpretação que se faz da cláusula modelo em seu país de origem, e a prática jurídica tem liberdade para usar ou ignorar a jurisprudência e a doutrina estrangeiras. Diferenças conceituais, barreiras linguísticas e diferentes parâmetros políticos, socioeconômicos e culturais frequentemente inibem o diálogo comparativo entre os países que fazem a troca. Há boas razões, no entanto, para dar atenção a esse material estrangeiro, sempre que possível. A comparação não só ajudará a mostrar por que um dado modelo estrangeiro foi originalmente escolhido; a atenção às diferenças entre aquele modelo e a adaptação nacional também poderá esclarecer o significado do próprio direito nacional. Mais importante do que isso é o fato de que a jurisprudência e a doutrina estrangeiras que lidam com uma cláusula similar (ou idêntica) provavelmente oferecerão ao sistema que recebe o empréstimo uma variedade de diferentes interpretações e, portanto, soluções para disputas legais baseada em fatos similares ou idênticos. Isso não exime os juízes que aplicam a ideia transplantada da responsabilidade de formar suas próprias opiniões; isso pode, todavia, expandir o seu horizonte de argumentos e, assim, poupar o precioso tempo da corte. Não há, em princípio, limite quanto ao assunto de que trata a ideia transplantada; ideias estrangeiras já foram copiadas na maioria das áreas de direito privado, administrativo, constitucional, previdenciário e, até mesmo, criminal. O processo pode envolver cláusulas específicas ou porções mais extensas de uma lei. Em casos excepcionais (como o código civil 2

3 francês de 1804) até mesmo codificações completas foram usadas como modelo por outros países. Tanto o tipo de direito em questão quanto a amplitude das ideias transplantadas podem, portanto, gerar dificuldades específicas. Parece que o empréstimo é mais simples naquelas áreas do direito que poderiam ser descritas como mais técnicas (por exemplo, proteção de dados, lei de trânsito e legislação eleitoral). O resultado de um transplante é bem menos previsível quando envolve questões políticas e valores fundamentais, como direitos humanos. Outras dificuldades são a tradução da linguagem jurídica estrangeira, a incorporação técnica de uma nova regra em um corpo existente de direito (o que pode exigir referências cruzadas entre a cláusula transplantada e outras partes do sistema que não são imediatamente afetadas pela nova regra), a harmonização entre regras substantivas e o direito processual subjacente, e a subsequente interpretação da regra transplantada em um contexto cultural e jurídico diferente. A tradição jurídica e a preferência por soluções nacionais são obstáculos igualmente poderosos a um transplante de sucesso. Finalmente, é mais provável o sucesso do transplante se ele foi escolhido e introduzido sem pressão externa. Como indicado anteriormente, interesses comerciais e políticos estrangeiros frequentemente promovem abordagens específicas a um problema social. A influência externa mais óbvia é a implementação de certas ideias com apoio militar. Acredita-se que a pressão externa de qualquer tipo provavelmente reduz as chances de adaptação do transplante ao seu novo ambiente; de fato, é importante distinguir a introdução voluntária do direito estrangeiro da sua imposição forçada, uma ideia desenvolvida há muitos anos por Rheinstein (1987, pp ). Vale a pena mencionar mais dois aspectos. É frequentemente difícil identificar um transplante. Juízes e legisladores não têm, naturalmente, nenhuma obrigação de revelar quem é o proprietário intelectual de uma ideia, e a origem de uma regra (e até o próprio fato de que foi emprestada) poderá permanecer mais ou menos escondida. Em muitos casos, o empréstimo não resultará na cópia de qualquer texto específico mas na simples transferência de uma ideia; em outros casos, a tradução de uma cláusula e sua adaptação à prática local dificultarão a identificação do original. Transplantes secretos conseguem evitar as críticas e a resistência ao que poderia ser percebido como uma imposição externa. É provável, portanto, que esse método velado de desenvolvimento 3

4 do direito nacional seja ainda mais importante do que indicam os casos conhecidos de empréstimos. Essa última consideração leva a um aspecto relativo ao uso de metodologia comparativa por juízes. Transplantes podem ocorrer por meio da jurisprudência, e alguns tribunais, como a Suprema Corte de Israel ou a Corte Constitucional da África do Sul, já usaram ideias estrangeiras abertamente para desenvolver seus respectivos sistemas jurídicos. No que diz respeito à interpretação da Carta de Direitos da África do Sul, a consideração de jurisprudência estrangeira é até expressamente autorizada pela seção 39(1)(c) da Constituição da África do Sul. Juízes em outros sistemas jurídicos, como os EUA, são menos favoráveis a argumentos comparativos, sobretudo em relação a assuntos constitucionais. Em um mundo cada vez mais globalizado, transplantes realizados pela via judicial podem, no entanto, tornar-se mais comuns a despeito de preocupações relativas a problemas práticos (falta de tempo e de conhecimento sobre direito estrangeiro) e à legitimidade democrática possivelmente mais fraca do judiciário, quando comparado ao legislador nacional. Bibliografia Ajani, G. (1995), By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern Europe, The American Journal of Comparative Law, 43(1), Blanc-Jouvan, X. (1966), Der europäische Beitrag zur Rechtsgestaltung in den Entwicklungsländern Afrikas, Juristenzeitung, Casper, J. (1991), European Convergence, University of Chicago Law Review, 58, Crabbe, V.C.R.A.C. (1992), Drafting in Developing Countries: The Problems of Importing Expertise, African Journal of International and Comparative Law, Decalo, S. (1992), The Process, Prospects and Constraints of Democratization in Africa, African Affairs, 91, De Cruz, P. (2004), Comparative Law in a Changing World, London: Cavendish. Ewald, W. (1995), Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, The American Journal of Comparative Law, 43(4), Fedtke, J. (2000), Die Rezeption von Verfassungsrecht. Südafrika , Baden-Baden: Nomos. Kahn-Freund, O. (1974), On Uses and Misuses of Comparative Law, Modern Law Review, 37, Kamba, W. J. (1974), Comparative Law: A Theoretical Framework, International and Comparative Law Quarterly, 23, Reimann, M. (ed.) (1993), The Reception of Continental Ideas in the Common Law World , Berlin: Duncker und Humblot. Rheinstein, M. (1987), Einführung in die Rechtsvergleichung, Munich: Beck. Stone, F. (1950), The End to be Served by Comparative Law, Tulane Law Review, 25, von Münch, I. (1994), Rechtsexport und Rechtsimport, Neue Juristische Wochenschrift, 47(48), Watson, A. (1976), Legal Transplants and Law Reform, Law Quarterly Review, 92, Watson, A. (1991), Legal Origins and Legal Change, London: Hambledon. Watson, A. (1993), Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, London: University of Georgia Press. Wiegand, W. (1991), The Reception of American Law in Europe, The American Journal of Comparative Law, 39,

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