CONTROLE JUDICIAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS:

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1 Fernando Quadros da Silva CONTROLE JUDICIAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: ASPEGOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS & Verbo Jurídico editora

2 Catalogação na Fonte S586c Silva, Fernando Quadros da Controle judicial das agências reguladoras: aspectos doutrinários e jurisprudenciais / Fernando Quadros da Silva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, p. ; 21 em. ISBN: Direito Administrativo. 2. Agências Reguladoras Brasil!. Título. CDD Bibliotecário Responsável Ginamara de Oliveira Lima CRB 10/1204 Editoração e projeto de capa: Daniel Scheer & Verbo Jurídico editora Porto Alegre, RS Av. Ipiranga, 2899 (51) São Paulo, SP Av. Paulista, conj. 411 Fone: (11) Curitiba, PR Rua Cândido de Abreu, 526 Sala 611 B Fone: (41) verbojuridico@verbojuridico.com.br

3 Controle Judicial das Agências Reguladoras: Aspectos Doutrinários e Jurisprudenciais SUMÁRIO PREFÁCIO DO MIN. GILMAR MENDES INTRODUÇÃO CAPÍTULO 1 - REGULAÇÃO ECONÔMICA E CONTROLE JUDICIAL DAS AGÊNCIAS REGULAÇÃO ECONÔMICA COMO ATIVIDADE INTERVENCIONISTA EGERADORA DE CONFLITOS Regulação econômica como fator de estabilidade social e econômica Contlituosidade da regulação Tutela judicial e atividade regulatória O MODELO DE REGULAÇÃO POR AGÊNCIAS ESUA ADOÇÃO DE FORMA GENERALIZADA Agências reguladoras no direito brasileiro Agência reguladora independente como categoria aberta. Os conselhos de autorregulação profissional, CADE, BACEN e CVM Agências reguladoras de serviços públicos e reguladoras de atividade econômica O CONTROLE JUDICIAL DAS AGÊNCIAS E O NECESSÁRIO APERFEIÇOAMENTO DOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS O controle judicial, a "reserva da Administração" e o "mérito administrativo" Vícios da regulação e o controle judicial O déficit democrático e controle da Administração Atividade estatal e os riscos de intervenção judicial excessiva... 61

4 Sumário A natureza dos atos praticados pelas agências reguladoras Conflitos regulatórios, regulação setorial e regulação da concorrência O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E OS DESAFIOS DO CONTROLE JUDICIAL Universalidade da jurisdição e tutela adequada Controle judicial e limitações processuais Instrumentos processuais de questionamento dos atos das agências...72 CAPÍTULO 2 - O PROCESSO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE E DE PRESERVAÇÃO DE DIREITOS REALISMO JUDICIAL E INSEGURANÇA JURÍDlCA Realismo judicial e jurisdição Racionalidade argumentativa e consenso Processo judicial e controle argumentativo JURISDIÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL EATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Ativismo e regulação econômica Intervenção judicial regulatória e duplo grau de jurisdição Controle judicial e deficiências estruturais da justiça brasileira DIREITO PROCESSUAL E CONTROLE JUDICIAL Processo civil prospectivo e regulativo Aproximação entre as famílias jurídicas common law e cívi law

5 Controle Judicial das Agências Reguladoras Aspectos Doutrinários e Jurisprudenciais A busca de alternativa à solução judicial dos conflitos Técnica processual, tutela dos direitos e as normas processuais abertas Adequação do processo e decisionismo judicial Quanto ao diálogo das fontes e das partes ÊNFASE NOS PROCESSOS COLETIVOS O incidente de resolução de demandas repetitivas PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS QUE DEVEM PRESIDIR OS JULGAMENTOS DO PODER JUDICIÁRIO A experiência do juiz e a especialização de órgãos judiciários Imparcialidade como virtude indispensável à atuação judicial A atividade judicial como serviço público e como função jurisdicional Burocratização do Judiciário e os efeitos sobre o controle judicial Respeito à expertíse técnica das agências. O direito e as novas tecnologias Questões técnicas e questões fáticas Decisão judicial e aprovação da opinião pública PROCESSO EFUNÇÃO JURISDICIONAL: A ÊNFASE NA TUTELA DOS DIREITOS Técnica processual, tutela dos direitos e controle judicial Processo justo e direitos fundamentais

6 Sumário CAPÍTULO 3 - DIREITO COMPARADO E O CONTROLE JUDICIAL DOS ÓRGÃOS REGULADORES IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE COMPARADA DOS INSTITUTOS PROCESSUAIS Direito processual transnacional Categorias comuns nos dois sistemas Diferenças entre os sistemas de Civil Law e Commmon Law CONTROLE JUDICIAL DAS AGÊNCIAS NOS ESTADOS UNIDOS Agências quase-judiciais Aspectos gerais do processo civil norte-americano: as vias de acesso statutory review e non-statutory review A instituição do Jury e sua contribuição como catalisador de valores Processo coletivo: class action Amicus curiae Contempt ofcourt CONTRIBUIÇÕES DA JURISPRUDÊNCIA NORTEAMERICANA PARA O CONTROLE JUDICIAL Controle judicial e revisão judicial Uudicial contrai e judicia review) Doutrina da jurisdição originária (primary jurisdiction) Exigência de prévio exaurimento dos recursos administrativos (Doctríne ofexhaustion ofremedies) A teoria da causa madura (rípeness doctrine) A doutrina do Hard look como reação da jurisprudência à captura regu)atória

7 Controle Judicial das Agências Reguladoras: Aspectos Doutrinários e Jurisprudenciais 3.4 PRECEDENTES IMPORTANTES The Chevron Test (Chevron two-step test ou Chevron Deference) Chevron steps zero: incertezas e enfraquecimento das agências Controle judicial e desregulação Revisão judicial e usurpação da competência originária das agências A Suprema Corte americana e a discricionariedade da agências ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE O CONTROLE DAS AGÊNCIAS NO ÂMBITO DA UNIÃO EUROPEIA Solução de conflitos no âmbito da agência CAPÍTULO 4 - O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO COMO INSTRUMENTO EFICAZ DE CONTROLE DAS AGÊNCIAS A TÉCNICA PROCESSUAL, PROCESSO JUSTO E APERFEiÇOAMENTO DA ATIVIDADE REGULATÓRIA Processo justo: a concepção de justiça como serviço público e a perda de legitimidade Objeto do processo e limitações ao controle judicial da atividade regulatória Necessidade de prévio exaurimento da instância administrativa Posterior alteração do pedido como instrumento de aperfeiçoamento regulatório Respeito aos precedentes judiciais Adaptação do procedimento à natureza da demanda: fungibilidade das formas

8 Sumário Adaptação dos procedimentos. Embargos de declaração com efeitos infringentes APERFEIÇOAMENTOS DOS INSTITUTOS PROCESSUAIS Amicus curiae Contempt ofcourt e cumprimento de decisões judiciais Processo padrão ou incidente de resolução de demandas repetitivas Ênfase na tutela dos direitos coletivos Identidade de ações e o cadastro de ações contra agências AUTOLIMITAÇÃO JUDICIAL EATIVIDADE REGULATÓRIA Opções regulatórias e intervenção judicial Imparcialidade judicial e atuação regulatória das agências Preservação do equilíbrio regulatório Ausência de atuação da agência e as recomendações do Ministério Público A gestão dos processos como fator de equilíbrio regulatório e segurança jurídica Massificação de demandas e seleção judicial dos processos: julgamento preferencial das ações contra atos regulatórios das agências POSTURAS JUDICIAIS NO CONTROLE JUDICIAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Evitar decisões contraditórias proferidas em processos individuais Atuar para evitar o descumprimento da decisão judicial

9 Controle Judicial das Agências Reguladoras: Aso8ctos Doutrinários e Jurisprudenciais Delimitar o objeto litigioso e buscar a economia processual Diligências informativas, apresentação de memoriais e audiência às partes Especialização de órgãos julgadores e arbitragem Alteração voluntária da conduta administrativa e perda do objeto Mudança de orientação jurisprudencial e modulação de efeitos Inspeção judicial como aproximação entre direito e fato: os efeitos nocivos das novas tecnologias CONCLUSÃO REFERÊNCIAS