Direito Penal Parte IV Direito Penal Transitório

Transcrição

1 Direito Penal Parte IV Direito Penal Transitório

2 1. Princípio da Irretroatividade Considerações

3 Princípio da Irretroatividade Art. 5º, XL, da CRFB. A lei penal não retroagirá.... Todo cidadão tem o direito de saber quais os limites para agir conforme o direito e, caso aja fora de tais limites, quais as sanções impostas. Por isso, após praticar um comportamento, não pode ser surpreendido com sua criminalização posterior ou nova sanção mais severa. Tal preceito revela a garantia e a estabilidade do ordenamento jurídico, sem o qual não haveria condição preliminar de ordem e firmeza nas relações sociais e de segurança dos direitos individuais. (Aníbal Bruno). a tentação do legislador de introduzir ou agravar a posteriori crimes ou penas como consequências de emoções do momento e em razão de ações socialmente escandalosas é marcante, especialmente para acalmar os estados de alarme e excitação politicamente indesejados. (Claus Roxin).

4 Princípio da Irretroatividade Ninguém pode ser sancionado penalmente por um comportamento que, na época de sua ação ou omissão, era penalmente irrelevante. Um agente só pode ser punido por um fato descrito e declarado passível de pena por uma lei anterior ao momento de sua prática. (Figueiredo Dias).

5 2. Princípio da Retroatividade Considerações

6 Princípio da Retroatividade Art. 5º, XL, da CRFB. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.. Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.. Haverá retroatividade quando, posteriormente à realização do crime, for promulgada lei que, de qualquer forma, favoreça o agente. Ex.: descriminalize a conduta, reduza a pena, preveja regime de cumprimento mais favorável, preveja causa especial de redução de pena, etc.

7 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Descriminalização da conduta por meio de lei posterior. Ex.: usurpação de nome ou sobrenome alheio (art. 185), revogada pela Lei nº /2003; sedução (art. 217) e adultério (art. 240), revogados pela Lei nº /2005. Constitui causa de exclusão de punibilidade (art. 107, III)....exprime uma escolha político-criminal do legislador, o qual entende não mais necessário de repressão penal uma classe de fatos precedentes previstos no catálogo de crimes. (Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini).

8 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Operada a abolição, cessa em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória, ainda que transitada em julgado. Permanecem os efeitos de natureza extrapenal (STF, HC , Rel. Min. Ribeiro da Costa, DJ 03/12/1956). Ex.: reparação de danos civis resultantes de homicídio culposo de trânsito (art. 302 do CTB) e a necessidade de se submeter a novos exames para voltar a dirigir (art. 160 do CTB).

9 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Continuidade normativo-típica O fato de a lei nova revogar formalmente um tipo penal, trasladando um comportamento ali previsto para outro tipo penal, não configura a abolitio criminis. Exs. da Lei nº /2009: art. 214 (atentado violento ao pudor), fundido ao tipo de estupro (art. 213); art. 224 (hipóteses de presunção de violência nos crimes sexuais), deu lugar a novo tipo (art. 217-A); rapto violento ou mediante fraude (art. 219), que passou a constituir forma qualificada de sequestro (art. 148, 1º, V).

10 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Sucessão de normas penais integradoras Existem casos em que o tipo penal necessita de complemento para que a conduta criminalizada seja entendida. Nesses casos, algumas dessas normas convocadas a complementar o tipo acabam realmente integrando a norma, ao passo que outras somente o fazem de forma aparente.

11 Normas penais integradoras sofrem modificações com o tempo Como fica o tipo, nessas situações?

12 Princípio da Retroatividade Normas Penais Realmente Integradoras Incidem sobre a estrutura do tipo Normas Penais Aparentemente Integradoras Servem como pressuposto para o entendimento do tipo e seu alcance Ocasionam abolitio criminis Não ocasionam abolitio criminis

13 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Sucessão de normas penais integradoras Normas aparentemente e realmente integradoras Normas convocadas pelos elementos normativos do tipo (aparentemente integradoras) Exigem valoração com respaldo em normas, jurídicas ou extrajurídicas. Função de qualificação dos elementos normativos com o objetivo de compreensão da proibição.

14 Denunciação Caluniosa (art. 339) O agente atribui a alguém o crime de furto, do qual o agente sabe ser a pessoa inocente. Posteriormente, a lei descriminaliza o crime de furto. Há abolitio criminis?

15 Moeda Falsa (art. 289) Moeda falsificada é cancelada no país. Há abolitio criminis?

16 Homicído Culposo de Trânsito (art. 302 do CTB) O limite permitido de velocidade de 40 km/h quando do momento do crime. Agente causa o acidente a 75 km/h. Posteriormente, o limite é aumentado para 80 km/h. Há abolitio criminis?

17 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Sucessão de normas penais integradoras Normas aparentemente e realmente integradoras Normas convocadas pelos elementos normativos do tipo (aparentemente integradoras) Em todos os casos anteriores, não há modificação do fim de proteção penal com a alteração de seu complemento. O legislador continua interessado na punição dos crimes. Os motivos que levaram à modificação das normas integradoras não guardam relação com a escolha político-criminal de punir os crimes.

18 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Sucessão de normas penais integradoras Normas aparentemente e realmente integradoras Leis penais em branco (realmente integradoras) A proibição presente em uma lei penal em branco é de todo ou parcialmente incompleta. As normas convocadas realmente integram a norma incriminadora. Tráfico de drogas o o Art. 1º, parágrafo único, da Lei nº /2006. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.. Portaria nº. 344/1998-ANVISA, contém a relação das substâncias proibidas.

19 Tráfico de Drogas (Art. 33 da Lei nº /2006) Cogumelos constavam na lista no momento do crime. Posteriormente, foram retirados. Há abolitio criminis?

20 Princípio da Retroatividade Abolitio criminis Sucessão de normas penais integradoras Normas aparentemente e realmente integradoras Leis penais em branco (realmente integradoras) A proibição presente em uma lei penal em branco é de todo ou parcialmente incompleta. As normas convocadas realmente integram a norma incriminadora. Tráfico de drogas o o STF entende que há abolitio criminis no caso (HC , Rel. Min. Cézar Peluso, DJ 22/04/2010). A volta da substância para a lista não pode retroagir (HC , Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/04/1992). Parece-nos correta a posição. O complemento normativo integra a própria descrição da conduta proibida, de forma que sua supressão retira o caráter típico da conduta.

21 Princípio da Retroatividade Novatio legis incriminadora Lei nova que passa a incriminar uma conduta anteriormente lícita. Somente tem eficácia para fatos praticados após sua entrada em vigor. Ex.: invasão de dispositivo informático (art. 154-A), criado pela Lei nº /2012); assédio sexual (art. 216-A), criado pela Lei nº /2001; conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas (art. 39 da Lei nº /2006). Conversão de contravenção em crime Configura novatio legis incriminadora. Ex.: venda de bebida alcoólica para menor (art. 243 do ECA, criminalizado pela Lei nº /2015).

22 Princípio da Retroatividade Novatio legis in pejus Lei posterior agrava a conduta criminosa praticada sob a égide de lei anterior. Aplica-se somente às condutas praticadas após sua entrada em vigor. Alterações quantitativas A Lei nº /2006 [...] importou em verdadeira novatio legis in pejus, pois determinou um quantum penal mais gravoso que o fixado pela lei anterior, circunstância que impõe a prevalência do preceito secundário [...] cujo limite mínimo [...] é mais benéfico ao agente nos casos de delitos cometidos antes do advento da lex gravior. (STF, HC , Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/11/2012). Na hipótese dos autos, tendo em vista que o homicídio culposo na direção de veículo automotor foi cometido no ano de 2003, inadequado o reconhecimento da majorante decorrente da influência de álcool do agente condutor, incluída no ordenamento jurídico em 08/02/ (STJ, HC , Rel. Min. Félix Fischer, DJ 02/08/2010).

23 Princípio da Retroatividade Novatio legis in pejus Alterações qualitativas Ex.: exigência do número mínimo de 4 para três para configuração do crime previsto no art. 288 (Lei nº /2013); modificação de regra prescricional do art. 110, 1º, vedando a prescrição retroativa (Lei nº /2010).

24 Princípio da Retroatividade Novatio legis in mellius Lei penal mais benigna é a que, em regra, estabelece pena mais branda, regime de cumprimento de pena menos severo ou concede benefícios ao condenado. Exclusão (ou redução de percentual) de causa de aumento Diante da revogação do art. 224 do Código Penal pela Lei nº /09, por força do princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único), é o caso de se decotar da pena o acréscimo indevidamente levado a efeito em razão do disposto no art. 9º da Lei nº 8.072/90. (STF, HC , Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 18/03/2013)... o art. 40, III, da Lei n /2006 é norma mais benéfica em relação o art. 18, IV, da Lei n /1976, devendo incidir sobre as penas fixadas nos termos da legislação revogada... (STJ, AgRg no Resp , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 26/11/2012).

25 Princípio da Retroatividade Novatio legis in mellius Alteração na composição do tipo de ilícito Ex.: art. 288 voltar a exigir 4 pessoas para sua configuração. Nova condição de procedibilidade da ação penal Datando o ato imputado de período anterior à Lei nº 9.839/99, cumpre observar a condição de procedibilidade prevista na Lei nº 9.099/95, ou seja, nos crimes de lesões corporais leves, há necessidade de representação da vítima. (STF, HC , Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30/06/2000). Aplicam-se às disposições da lei nova mais favorável ainda que já haja transitado em julgado sentença condenatória. Como descobrir qual a lei mais benigna?

26 Se o julgador tem de escolher dentre duas ou mais leis a menos severa, deve antes de tudo decidir o caso sucessivamente em face de cada uma das leis em questão, e dessa forma verificar as circunstâncias constitutivas do crime segundo a qualificação de cada uma onde o evento mais favorece ao acusado. Franz v. Liszt

27 Princípio da Retroatividade Aplicação da lei penal mais benigna Vale a data de sua publicação ou deve-se aguardar o fim de sua vacatio legis? Divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o caso. Ex.: promulgação de lei que não mais prevê a pena de morte para o crime de traição (art. 335 do CPM), porém, com término de vacatio posterior ao dia marcado para a execução por fuzilamento. Lei penal apenas parcialmente mais benéfica Ex.: Lei nº /2007, a qual permitiu a progressão de regimes para os crimes hediondos (mais benéfica), porém aumentou o período de cumprimento mínimo de 1/6 da pena para 2/5, se primário, ou 3/5, se reincidente (mais gravosa). Súmula 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n /2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n /1984 [...] para a progressão de regime prisional..

28 3. Tópicos Especiais Sobre Direito Penal Transitório

29 Lei Intermediária...uma lei que não estava vigendo nem ao tempo do fato delitivo nem no momento da solução do caso. (Cezar Roberto Bitencourt). A lei penal nasce e morre entre a conduta realizada e a decisão judicial. Dupla sucessão: a primeira lei (do momento do fato) deixa de vigorar em razão de uma segunda lei, a qual perde sua eficácia em razão de uma terceira lei (antes da decisão judicial).

30 Lei Intermediária Data do fato Lei Intermediária Antes da Sentença

31 Lei Intermediária Ex.: no momento do fato, a pena prevista para o crime de furto (art. 155) era de 1 ano (Lei 1), sendo substituída por uma de 6 meses (Lei 2); porém, antes da sentença, a pena mínima é novamente alterada, agora para 9 meses (Lei 3). Entre as 3, a mais benigna é a intermediária, que deve ser aplicada. Ela é, simultaneamente, retroativa (em relação à Lei 1) e ultrativa (em relação à Lei 3).

32 Lei Excepecional ou Temporária Lei excepcional Editada para situações de calamidade, fora dos padrões normais. Lei temporária Lei que entra em vigência por tempo determinado, com data certa para cessar. Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.. Ultratividade: continuam a viger para as condutas praticadas em seu curso, mesmo que revogada. Ex.: Lei Geral da Copa (Lei nº /2014).

33 Ultratividade é Constitucional? Ofende a retroatividade benéfica?

34 Lei Excepecional ou Temporária Constitucionalidade do art. 3º do CP Uma corrente rejeita o caráter imperativo da ultratividade gravosa, por não haver tal exceção na regra constitucional de retroatividade da lei benéfica. Nilo Batista/E. Zaffaroni; Paulo José da costa Júnior; Guilherme Merolli; Rogério Greco, etc. Outra corrente a entende constitucional, caso contrário bastaria que o agente aguardasse o mais próximo possível do fim da vigência de uma dessas leis para realizar a conduta, pois ficaria seguro de que não seria julgado antes de sua autorrevogação, o que tornaria a lei ineficaz. René Ariel Dotti; Cezar Roberto Bitencourt; Celso Delmanto et al.; Paulo César Busato, etc.

35 Lei Excepecional ou Temporária Combinação de leis penais A lei anterior ou posterior, em seu todo, não é favorável ao agente. Cada uma possui, em seu corpo, disposições favoráveis e desfavoráveis ao autor do fato. É possível combinar as leis somente em seus aspectos favoráveis? Ex.: Lei 1 previa a pena de 1 a 4 anos, no regime aberto; Lei 2 prevê nova pena, agora de 6 meses a 3 anos e multa, no regime semiaberto. Pode o juiz combinar as leis e aplicar a pena de 6 meses, sem multa, no regime aberto? A doutrina tradicional entende que não, pois estaria o juiz legislando, em afronta à separação dos poderes (art. 2º da CRFB), bem como que essa terceira lei não teria entrado em vigência em momento algum. Deve o juiz aplicar totalmente uma ou outra lei penal. E. Zaffaroni/José Pierangeli, p. ex.

36 Lei Excepecional ou Temporária Combinação de leis penais A doutrina mais moderna entende que sim, pois a expressão de qualquer modo prevista no art. 2º, parágrafo único, do CP, não comporta exceção. Deve o juiz aplicar a parte lei que mais favoreça ao agente e, para tal, é possível se valer da combinação. Paulo César Busato, José Frederico Marques, Figueiredo Dias, etc.

37 Lei Excepecional ou Temporária Combinação de leis penais Posição do STF e STJ É aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, 4º, da Lei nº /2006 aos réus condenados por tráfico sob a vigência da Lei nº /1976? Primeiramente, o STF entendia que sim (RE , Rel. p./ac. Min. Ayres Britto, DJ 13/02/2012); Posteriormente, passou a entender que não (RE , Rel. Min. Rocardo Lewandowski, DJ 29/10/2014); Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n /2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n /1976, sendo vedada a combinação de leis..

38 Lei Excepecional ou Temporária Combinação de leis penais Retroatividade parcial da lei Terceira corrente, proposta por Paulo Queiroz, diz que não há, no caso, combinação de leis, mas sim retroatividade parcial da lei nova. Alcança os mesmos resultados da doutrina que admite a combinação, mas com a vantagem de afastar com maior eficiência o argumento de criação de uma terceira lei.

39 ...se a lei posterior for inteiramente favorável ao réu, é evidente que retroagirá de forma integral; mas, se o for em parte, então o caso não é de combinação, mas de retroatividade parcial da nova lei. Parece evidente assim que, se a lei deve retroagir quando for inteiramente favorável, tal deve ocorrer, com maior razão, quando o for apenas em parte, em respeito ao princípio da retroatividade da lex mitior... Franz v. Liszt

40 Substituição de elementos circunstanciados Sob a égide da Lei nº /1976, dois agentes, armados, praticaram o crime de tráfico (art. 12). A associação era causa de aumento de pena (art. 18, III). A lei nada dizia sobre o uso de arma de fogo. A Lei nº /2006, no entanto, suprimiu o aumento de pena pela associação e criou causa de aumento pelo uso de arma de fogo (art. 40, IV). Por qual conduta responderão os agentes?

41 art. 12 c/c 18, III? art. 12 c/c 40, IV? Art. 12?

42 Crimes Continuado e Permanente Súmula 711 do STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.. Crime continuado (art. 71): Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.... Será estudado no futuro. Crime permanente: a agressão ao bem jurídico protegido perdura no tempo e a permanência está em poder do agente. Ex.: sequestro (art. 148).

43 Agente inicia o sequestro uma semana antes de completar 18 anos. Passados 30 dias, com a vítima ainda em cativeiro, nova lei aumenta a pena do sequestro. A vítima é libertada e o agente capturado após 60 dias. Qual lei se aplica?

44 Retroatividade da Jurisprudência A retroatividade se aplica às mudanças de jurisprudência prejudiciais ao agente, estando vigente idêntico texto de lei? Uma corrente jurisprudencial, com postura não condenatória, vigente antes e no momento em que praticado o ato, pode ser modificada para uma condenatória depois de sua realização, sem que haja mudança na lei penal? Ex.: jurisprudência resolve mudar de 5g para 3 g os critérios legais para determinar se a droga portada pelo agente era destinado ao consumo pessoal. Poderia esse entendimento retroagir para prejudicar o réu que foi apreendido com 4g de droga enquanto o entendimento vigente permitia até 5g?

45 Retroatividade da Jurisprudência Heleno Cláudio Fragoso, Castanheiras Neves, Claus Roxin, dentre outros, entendem que a proibição de retroatividade não se estende à jurisprudência. Parte da doutrina entende que a proibição deve ser estendida. Quando o tribunal apela a suas decisões para complementar a legislação, não é coerente sustentar que a mudança de entendimento desfavorável ao acusado possa ser aplicada retroativamente. Respeito à segurança jurídica. Muitos agentes pautam seus comportamentos mais filiados à jurisprudência que à lei.

46 Estava Moisés lendo a seu povo os Dez Mandamentos: Nono Mandamento: Não desejar a mulher do próximo.. De imediato se faz ouvir o protesto generalizado do povo. Moisés explica: Isto é o que diz a lei. Esperemos para ver o que diz a jurisprudência!.

47 Obrigado! proffelipevianna.wordpress.com