RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO LEGISLATIVA BREVE SÍNTESE

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1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO LEGISLATIVA BREVE SÍNTESE por Jorge Miranda Agradeço muito o convite para participar neste colóquio sobre tema tão importante e tão actual, realizado tendo como pano de fundo a reforma (assim espero) do regime legislativo da responsabilidade civil extracontratual do Estado. E a satisfação por estarem em curso estes trabalhos destinados a dar cumprimento (finalmente, no seu 25º aniversário) à Constituição é acrescida por estarem comigo na mesa os Profs. Rui Medeiros e Maria Lúcia Amaral, a quem me ligam laços profundos de convivência académica e de apreço científico. Contudo, pesadas e inadiáveis tarefas de gestão universitária (embora prestes a terminar) impediram?me de preparar, com o desenvolvimento que desejaria, a minha intervenção; e também só momentos antes de entrar para a sala, recebi o anteprojecto que vai ser discutido. Vou, por isso, retomar, com um ou outro pequeno acrescento, o que escrevi há cerca de um ano na 3ª edição do IV volume do Manual de Direito Constitucional e para o qual remeto (designadamente para notas de rodapé). Fica um texto talvez demasiado sincopado, por que peço antecipadamente desculpa. I 1. Como se sabe, com a excepção notável da responsabilidade por erro judiciário (art. 2403º do Código Civil de 1867), só tardiamente, em Portugal, tal como noutros países, viria a responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas a surgir, acompanhando os progressos da doutrina e das leis. Surgiria, primeiro, com a reforma do Código Civil feita em 1930 (donde, o novo art. 2399º ) e com o Código Administrativo de 1936 (arts. 366º e 367º ). E viria a ter uma expressão regulamentadora ex professo, quanto à Administração pública, no Decreto?lei nº , de 21 de Novembro de A Constituição de 1933 contemplava, entre os direitos dos cidadãos, o de reparação de toda a lesão efectiva conforme dispuser a lei (art. 8º, nº 17), mas, sempre ou quase sempre, ele foi tomado ao contrário do direito a indemnização em caso de revisão de sentença criminal injusta (art. 8º, nº 20) como dirigindo?se contra os particulares, e não contra o Estado. Seria com a Constituição de 1976 que o princípio conseguiria ser estabelecido com toda a amplitude, no art. 22º (21º inicial e, apesar das dúvidas que suscita, intocado até hoje). 2. Sim, tenho sempre interpretado este artigo como traduzindo um princípio geral, a par dos demais princípios do título I da parte I. Por conseguinte: a) Não apenas todos os direitos devem receber tutela jurisdicional como, se lesados por qualquer modo, à actuação do Estado há?de corresponder uma contrapartida de responsabilidade civil.

2 b) Tem-se em vista todas as funções do Estado (lato sensu) a administrativa, a jurisdicional, a legislativa e a governativa; tanto danos morais quanto danos morais resultantes do exercício dessas funções; e tanto o Estado (stricto sensu) como qualquer outra entidade pública. c) A par do sentido objectivo e organizatório avulta, à semelhança do que sucede no art. 20º, a dimensão subjectiva. Os cidadãos (e, por extensão, os estrangeiros e as pessoas colectivas) têm direito às prestações em que se traduz tal responsabilidade; há aqui mais do que uma garantia institucional. d) Este direito é de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias para todos os efeitos do art. 17º. e) O art. 22º é directamente aplicável (art. 18º, nº 1), se bem que não imediatamente exequível quanto às formas jurisdicionais de efectivação. f) Prima facie dir-se-ia estar aí tão só considerada a responsabilidade por factos ilícitos, em virtude de, expressamente, se consignar a regra da solidariedade. g) Sob este aspecto, o art. 22º conjuga?se com o art. 117º, nº 1, sobre responsabilidade dos titulares de cargos políticos, e com o art. 271º, sobre responsabilidade dos funcionários e agentes da Administração; e abre a porta às excepções à irresponsabilidade dos juízes admitidas pelos arts. 216º, nº 2, e 223º, nº 3. h) E afloramentos, em áreas particularmente sensíveis, vêm a ser o art. 27º, nº 5, sobre privação da liberdade pessoal contra o disposto na Constituição e na lei; o art. 29º, nº 6, sobre condenação penal injusta; e o art. 52º, nº 3, sobre danos contra a saúde pública e contra o ambiente quando provenientes de entidades públicas. i) Não é de arredar, entretanto, a responsabilidade por factos lícitos e objectiva, por força dos princípios do Estado de Direito, para se conferir ao art. 22º o máximo efeito útil e porque, a par dos direitos patrimoniais salvaguardados pelos arts. 62º, nº 2, 83º e 94º, nº 1, pode haver direitos de outra natureza susceptíveis de ser afectados por acções lícitas do Estado (v.g. em estado de sítio ou de emergência, em estado de necessidade administrativa ou em caso de inexecução lícita de sentença de tribunal administrativo) e relativamente aos quais não menos se justifica um dever de indemnizar. j) Nem se compreenderia que um princípio geral sito na Constituição de 1976 fosse menos abrangente que o regime do Decreto?lei nº Erro! Marcador não definido. que contempla responsabilidade por factos ilícitos culposos (arts. 2º e 3º ) e, em moldes de princípio geral, responsabilidade pelo risco ou por factos casuais (art. 8º ) e responsabilidade por actos lícitos da Administração que provoquem danos especiais e anormais (art. 9º ) Erro! Marcador não definido. nascido ainda no tempo da Constituição de l) Embora de bem menor importância, algum suporte literal acha?se no próprio art. 22º, com base na destrinça entre violação e prejuízo Erro! Marcador não definido. com a referência a violação (de direitos, liberdades e garantias ou, como se diz no art. 271º, nº 1, de direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos ) está?se contemplando a responsabilidade por factos ilícitos; com a referência a prejuízo a responsabilidade por factos lícitos. m) O art. 22º tem ainda de ser conjugado com os princípios de Direito das Gentes quanto à responsabilidade do Estado por acções ou omissões relevantes jurídico?internacionalmente. n) E também o operador jurídico português tem de prestar a devida atenção ao Direito Comunitário europeu e à importante jurisprudência que à sua sombra tem sido emitido.

3 II 3. Passando agora à responsabilidade em especial por actos ou omissões na função legislativa, cabe salientar: a) A eficácia imediata dos direitos fundamentais, primeiro, e, depois, as transformações da lei Erro! Marcador não definido. num duplo sentido de alargamento e complexificação dos seus modos de intervenção, por um lado, e, por outro lado (até por causa disso) de sujeição a formas crescentes de limitação Erro! Marcador não definido. não podiam deixar de se reflectir no domínio da responsabilidade. b) Assim como se vai afirmando cada vez mais o controlo jurisdicional da constitucionalidade, também se vai suscitando o problema da responsabilidade do Estado por actos da função legislativa. c) São duas decorrências necessárias e interligadas da força normativa da Constituição Erro! Marcador não definido. a invalidade da lei inconstitucional e a responsabilidade. d) Ninguém põe em causa a responsabilidade por actos legislativos ou por omissões legislativas à face do Direito internacional (por princípio bem arreigado desde há muito) e à face do Direito comunitário europeu (recordem?se a doutrina SCHÖPPENSTEDT e, sobre incumprimento por não transposição de directivas, o acórdão FRANCOVICI). Ora, como compreender Erro! Marcador não definido. particularmente, numa época de interpenetração de ordens jurídicas Erro! Marcador não definido. que o Estado respondesse por violação de obrigações internacionais e não também por violação de obrigações impostas ou por lesão de direitos garantidos pela sua própria Constituição? e) A generalidade da lei não obsta à subjectivação de eventuais prejuízos, sempre que se afectem direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; deve reconhecer?se, contudo, que não será fácil, em muitas circunstâncias, apurar o nexo de causalidade f) Comportamento ilícito do legislador Erro! Marcador não definido. seja por acção, seja por omissão Erro! Marcador não definido. é aquele que se traduz na contradição com normas a que esteja sujeito (normas constitucionais, internacionais ou de lei de valor reforçado) ou com decisão referendária, da qual resulte ofensa de direitos dos cidadãos. E, por isso, não é qualquer inconstitucionalidade que determina inconstitucionalidade: só a material e a orgânica convolável em material. g) O conceito de culpa, tal como consta do art. 487º do Código Civil e do art. 2º do Decreto-lei nº , não parece que possa aplicar?se em termos gerais, por mal se conjugar com a liberdade de conformação inerente à função política e com o contraditório inerente ao pluralismo parlamentar. A falar?se em culpa, terá de ser numa acepção objectivada e imbricada com o princípio da responsabilidade política (que tem um duplo alcance, pessoal e institucional). h) Culpa (ou, talvez melhor, dolo) registar?se?á, sim, em certas hipóteses: reaprovação de norma declarada inconstitucional ou ilegal com força obrigatória geral pelo Tribunal Constitucional (art. 282º ), sem que haja sido mudada a norma parâmetro; aprovação de acto legislativo contrário ao resultado do referendo sobre questão a ele referente (art. 115º ); decreto?lei ou decreto legislativo regional publicado na mesma sessão legislativa em que a sua cessação de vigência tenha sido deliberada pela Assembleia da República (art.

4 169º, nº 4), persistência de omissão legislativa a despeito de o Tribunal Constitucional ter verificado a inconstitucionalidade e de ter feito ciente dela o órgão legislativo (art. 283º, nº 2). i) Actos legislativos lícitos (conformes ao Direito), e até por vezes impostos por normas constitucionais que provoquem responsabilidade podem vir a ser leis de nacionalizações ou de apropriação colectiva (ou, inversamente, de privatização), declarações de estado de sítio ou de estado de emergência ou leis?medida que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos. j) A priori o art. 62º, nº 2 (sobre direito a indemnização em caso de expropriação por utilidade pública ou de requisição), tanto pode ser encarado em conexão com o art. 22º (conforme propendemos a crer) como tomado à sua margem. Mas há que distinguir: se a lei expropriatória negar ou vedar a indemnização ou se se mostrar discriminatória, evidentemente, ocorrerá inconstitucionalidade por acção; se a não previr, deverá aplicar?se directamente o art. 22º (ou, no caso de direitos patrimoniais, o art. 62º, nº 2 ou o art. 94º, nº 1) (e esta foi a linha directriz do Tribunal Constitucional nos acórdãos nº s 329 e 517/99, de 2 de Junho e de 22 de Setembro, respectivamente). l) Quanto às omissões, a ausência de um sistema ex professo de fiscalização difusa da inconstitucionalidade por omissão, análogo ao da inconstitucionalidade por acção, não impede o reconhecimento jurisdicional da omissão pressuposto da responsabilidade. m) Nem é preciso invocar um direito à constitucionalidade ou à lei; basta invocar o próprio direito fundamental que se entenda lesado como base da acção de indemnização e, incidentalmente, suscitar a omissão do legislador. n) A regra da solidariedade dir?se?ia aplicável à responsabilidade por actos legislativos ilícitos até porque a Constituição proclama que os titulares de cargos políticos respondem civilmente pelas acções e omissões que pratiquem no exercício das suas funções (art. 117º, nº 1). Porém, ela não menos estipula que os Deputados não respondem civilmente pelos seus votos e opiniões (art. 157º, nº 1) e seria então patente o contraste com o estatuto dos Ministros titulares de outro órgão legislativo do Estado (art. 198º ). Uma solução razoável poderia, porventura, consistir em admitir a solidariedade nas hipóteses mais graves, acabadas de indicar. o) Outro problema difícil provém da faculdade do Tribunal Constitucional de restringir os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com fundamento em segurança jurídica, equidade ou interesse público de excepcional relevo (art. 282º, nº 4). Pode admitir?se uma correlativa e consequente redução da indemnização, mas não tal ou tanto que vulnere o conteúdo essencial do direito constante do art. 22º. p) Um último ponto, de jure condendo. J á chegámos a advogar que as acções de indemnização por exercício da função legislativa fossem propostas perante o Tribunal Constitucional. Hoje, justamente em nome do paralelo com a fiscalização difusa da constitucionalidade, propendemos para a competência dos tribunais judiciais (portanto, para o regime actual) ou, então, para a competência dos tribunais administrativos (perante os quais correm as demais acções de efectivação de responsabilidade civil do Estado). 4. Como se vê, mesmo considerando (permitam?me repetir) o princípio do art. 22º da Constituição directamente aplicável, resta um largo campo de trabalho para o legislador; há não poucas questões, umas adjectivas, outras substantivas a resolver.

5 Os meus votos são que dessa tarefa ele se desincumba a partir do texto agora distribuído simultaneamente com prudência e ousadia, em tempo razoável. O Estado de Direito em Portugal passa também por aqui.