A RESOLUÇÃO BANCÁRIA E A DEFESA DOS PEQUENOS INVESTIDORES

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1 7 Martins Jorge & Bernardo Tomás Sociedade de Advogados, RL A RESOLUÇÃO BANCÁRIA E A DEFESA DOS PEQUENOS INVESTIDORES Faculdade de Direito de Lisboa 8 de Maio de 2015 João Martins Jorge

2 O direito de iniciativa privada e a liberdade de empresa Constituição da República Portuguesa - Liberdade de iniciativa económica privada artigo 61.º n.º 1; - Direito de propriedade privada artigo 62.º n.º 1. Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia - Liberdade de empresa artigo 16.º; - Direito de propriedade privada artigo 17.º n.º 1.

3 Restrições à liberdade de empresa e ao direito de propriedade privada Por requisição e por expropriação por utilidade pública somente efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização artigo 62.º n.º 2 da CRP. Por razões de utilidade pública, nos casos e condições previstas por lei, mediante justa indemnização pela respectiva perda a auferir em tempo útil artigo 17.º n.º 1 da Carta.

4 Banco de Portugal Supervisão e Autoridade de Resolução Pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio artigo 1.º da Lei Orgânica; O Banco de Portugal exerce as funções de supervisão das instituições de crédito, das sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas, nos termos estabelecidos na legislação sobre a supervisão financeira - artigo 17.º da sua Lei Orgânica.

5 Funções de Supervisão do Banco de Portugal O Banco de Portugal, no exercício das suas funções de supervisão, deve: acompanhar a actividade das instituições de crédito; vigiar pela observância das normas que disciplinam a actividade das instituições de crédito; emitir recomendações e determinações específicas com vista a sanar as irregularidades detectadas; sancionar as infracções cometidas. (artigo 116.º n.º 1 alíneas a), b), c) e e) do RGICSF)

6 Supervisão prudencial Carácter eminentemente preventivo dos poderes de supervisão, visando sinalizar, antecipar e se for o caso corrigir o eventual desequilíbrio económico e financeiro que uma determinada instituição de crédito está a registar, de forma a garantir a segurança dos depósitos e a estabilidade do sistema financeiro artigo 139.º n.º 2 do RGICSF; Carácter vinculativo dos poderes de supervisão, como emitir recomendações e determinações especificas para sanar irregularidades detectadas artigo 116.º n.º 1 alínea c) do RGICSF; Carácter punitivo como sancionar infracções artigo 116.º n.º 1 alínea e) do RGICSF.

7 Supervisão prudencial Análise e avaliação preventiva, tomando em conta os critérios técnicos (previstos no artigo 116.º-B do RGICSF), das disposições, estratégias, processos e mecanismos aplicados pelas instituições de crédito no cumprimento do estabelecido no RGICSF e avalia os riscos a que as instituições estejam ou venham a estar expostas - artigo 116.º-A n.º 1 do RGICSF. Determinar se a conduta e as decisões tomadas pelas instituições de crédito no seu governo são as adequadas, conjugadas com a detenção de fundos próprios considerados apropriados, a garantir uma gestão sólida e a cobertura dos seus riscos - artigo 116.º-A n.º 2 do RGICSF.

8 Supervisão prudencial A análise e a avaliação deverão ser efectuadas de acordo com: o princípio da proporcionalidade; a dimensão, a importância sistémica, a natureza, o nível e a complexidade das actividades exercidas pela instituição de crédito em causa; a frequência e a regularidade da análise serão apreciadas caso a caso, devendo ser realizadas e actualizadas pelo menos anualmente - artigo 116.º-A n.º 3 e 4 do RGICSF.

9 Supervisão prudencial Poderes de Supervisão Medidas correctivas: Determinar e exigir a tomada de medidas de acção que corrijam rapidamente a situação de incumprimento de normas que regulam a actividade artigo 116.º n.º 1 do RGICSF - tais como: exigir fundos próprios superiores ao mínimo exigido; exigir o reforço de disposições, processos, mecanismos e estratégias do governo, controlo interno e autoavaliação de riscos; exigir uma política específica de constituição de provisões ou de tratamento de activos; restringir ou limitar as actividades, operações e rede de balcões; exigir a redução do risco das actividades, produtos e sistemas artigo 116.º-C n.º 2 do RGICSF.

10 Supervisão prudencial Poderes de supervisão Plano de Recuperação e Resolução artigo 116.º-D do RGICSF Plano de recuperação: identificação prévia de medidas susceptíveis de serem tomadas no caso de desequilíbrio financeiro de uma instituição de crédito ou em risco de o ficar n.º 1 alínea a); Plano de resolução: prestação prévia de informações necessárias que permitam ao Banco de Portugal proceder a uma resolução ordenada, através da aplicação de medidas de resolução n.º 1 alínea b).

11 Supervisão prudencial Poderes de supervisão Os planos de recuperação e de resolução devem ser revistos com uma periodicidade não inferior a um ano artigo 116.º-D n.º 6 alínea a) do RGICSF; Devem ser revistos com a verificação de eventos que possam ter um impacto relevante na execução dos planos, nomeadamente, eventos relacionados com a organização jurídica-societária, a estrutura operacional, o modelo de negócio e a situação financeira - alínea b) do mesmo artigo; Devem ser revistos se se verificar qualquer alteração nos pressupostos utilizados para a sua elaboração que possa ter um impacto relevante na eventual execução dos planos alínea c); Sempre que o Banco de Portugal o solicite alínea d).

12 Supervisão prudencial Poderes de supervisão O Banco de Portugal pode exigir a introdução, no prazo que fixar, das alterações aos planos que considere necessárias para assegurar o adequado cumprimento dos objectivos dos planos de recuperação e de resolução artigo 116.º-D n.º 7; O Banco de Portugal pode determinar a aplicação das medidas correctivas previstas no artigo 116.º-C se os planos não forem apresentados pela instituição de crédito ou se esta não introduzir as alterações ou prestar informações artigo 116.º n.º 8;

13 Supervisão prudencial Poderes de supervisão Poderes adicionais sobre as instituições de crédito artigo 116.º-E n.º 1 do RGICSF: a) Alteração da sua organização jurídico-societária ou do grupo em que se insere; b) Alteração da sua estrutura operacional ou do grupo em que se insere; c) Separação jurídica, ao nível do grupo em que se insere, entre as actividades financeiras e não financeiras; d) Segregação entre as actividades previstas nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 4.º e as restantes actividades das instituições de crédito; e) Restrição ou limitação das suas actividades, operações ou redes de balcões; f) Redução do risco inerente às suas actividades, produtos e sistemas; g) Imposição de reportes adicionais.

14 Supervisão prudencial Deveres das instituições de crédito Dever de comunicação artigo 116.º-F RGICSF; Participação de irregularidades artigo 116.º-G RGICSF; Gestão sã e prudente artigo 118.º RGICSF; Deveres de informação artigo 120.º RGICSF.

15 Medidas de resolução Actos administrativos praticados por uma entidade de direito público, o Banco de Portugal, a denominada autoridade de resolução; As medidas de resolução são restritivas da liberdade de empresa ou de iniciativa económica privada e ao direito de propriedade privada; As medidas de resolução são tomadas no âmbito da discricionariedade técnica, dentro dos limites e espirito da lei.

16 Medidas de Resolução Alienação parcial ou total da actividade a outra instituição autorizada a exercer a actividade bancária e financeira artigo 145.º n.º 1 al. a) do RGICSF; Transferência, parcial ou total, da actividade a um ou mais bancos de transição - artigo 145.º n.º 1 al. b) do RGICSF

17 Artigo 37.º n.º 3: Instrumentos de resolução na Directiva n.º 2014/59/UE a)o instrumento de alienação da atividade; b) O instrumento de criação de uma instituição de transição; c) O instrumento de segregação de ativos; d) O instrumento de recapitalização interna.

18 Finalidades das Medidas de Resolução previstas no RGICSF O Banco de Portugal visa determinadas finalidades, tais como: assegurar a continuidade da actividade de prestação de serviços financeiros e bancários essenciais; acautelar o risco sistémico evitando o contágio ao sistema financeiro; salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público; salvaguardar a confiança dos depositantes. (artigo 145.º-A, alíneas a), b), c) e d) do RGICSF)

19 Finalidades das Medidas de Resolução na Directiva n.º 2014/59/UE, de 25/5 Os objetivos da resolução previstos no artigo 31.º n.º 2 são: a) Assegurar a continuidade das funções críticas; b) Evitar efeitos negativos significativos na estabilidade financeira, nomeadamente evitando o contágio, inclusive das infraestruturas de mercado, e mantendo a disciplina do mercado; c) Proteger as finanças públicas, limitando o recurso a apoios financeiros públicos extraordinários; d) Proteger os depositantes abrangidos pela Diretiva 2014/49/UE e os investidores abrangidos pela Diretiva 97/9/CE; e) Proteger os fundos e ativos dos clientes.

20 Princípios basilares das medidas de resolução O Banco de Portugal deve nortear a sua decisão tendo em atenção os seguintes princípios basilares: Princípio da adequação; Princípio da necessidade; Princípio da proporcionalidade. (Artigo 139.º n.º 2 do RGICSF)

21 Medida de Resolução de criação de uma instituição de transição a medida de resolução de criação de uma instituição de transição é tomada à revelia dos accionistas - artigo 40.º da Directiva europeia; os accionistas suportam em primeira linha os prejuízos decorrentes da situação criada º-B n.º 1 alínea a)do RGICSF (redacção DL n.º 114._A/2014, de 1/8); Os credores da instituição de crédito assumem de seguida, e em condições equitativas, os restantes prejuízos da instituição em causa, de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes de credores artigo 145.º-B n.º 1 alínea a) do RGICSF (redacção DL n.º 114._A/2014, de 1/8).

22 Medida de Resolução de criação de uma instituição de transição Pressupostos de aplicação Quando uma instituição de crédito não cumpra, ou esteja em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade - artigo 145.º-C n.º 1 do RGICSF. caso se considere não ser previsível que a instituição de crédito consiga, num prazo apropriado, executar as acções necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais - artigo 145.º-C n.º 2 do RGICSF.

23 Medida de resolução de criação de uma instituição de transição Constitui uma verdadeira restrição à liberdade de empresa e da iniciativa privada e uma real e concreta restrição ao direito de propriedade dos accionistas e dos credores sobre os vários valores mobiliários que estavam incorporados ou depositados na instituição de crédito; Restrição aos direitos e liberdades reconhecidos na Carta deve ser prevista por lei e deve respeitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades, de acordo com o princípio da proporcionalidade - artigo 52.º n.º 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

24 Medida de resolução de criação de uma instituição de transição Nos termos do artigo 73.º da Directiva, no capítulo das salvaguardas, nos casos em que tenha havido a transferência parcial de activos, passivos da instituição objecto de resolução, os accionistas e credores, cujos créditos não tenham sido transferidos, devem receber, para pagamento dos seus créditos, pelo menos o mesmo valor que teriam direito se a instituição tivesse sido liquidada no âmbito de um normal processo de insolvência.

25 Medidas de resolução Avaliação para determinar o valor que os accionistas e os credores terão direito a receber - artigo 74.º da directiva: Objectivo da avaliação: saber se os accionistas e os credores teriam direito a um tratamento mais favorável no caso da instituição objecto de resolução tivesse sido liquidada no âmbito de um processo de insolvência, com o recebimento de um valor mais elevado do que aquele que irão receber ao abrigo da medida de resolução.

26 Medidas de resolução Direito a receber a diferença pelos mecanismos de financiamento da resolução no caso de tratamento mais favorável no âmbito de um processo de insolvência - artigo 75.º da directiva; Direito à diferença que será paga pelo Fundo de Resolução depois da avaliação feita nos termos dos artigos 145.º-F n.º 6 e 145.º-H n.º 4 do RGICSF - artigo 145-º-B n.º 3 (com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 114.º-A/2014, de 1/8).

27 Medidas de Resolução Nenhum credor da instituição pode assumir um prejuízo maior do que sofreria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação - artigo 145.º n.º 1 alínea c) (com a nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 114.º- A/2014, de 1/8); A avaliação é feita por uma entidade independente; Impugnação da avaliação artigo 145.º-N n.º s 1 e 3 do RGICSF; Intimação do Banco de Portugal a facultar o relatório da avaliação - artigo 145.º-N n.º 5 do RGICSF

28 Medidas de resolução Causa legítima de inexecução invocada pelo Banco de Portugal em sede de execução das sentenças anulatórias de actos ou medidas praticados no âmbito da resolução - artigo 145.º-N n.º 4 - nos termos previstos no Código de Processo dos Tribunais Administrativos nos seus artigos 163.º e 175.º n.º 2. Procedimento destinado a fixar a indemnização devida de acordo com os trâmites seguidos nos artigos 178.º e 166.º do CPTA. O pagamento das indemnizações será efectuado pelo Fundo de Resolução, com excepção dos casos em que o Banco de Portugal responda civilmente por acto ilícito - artigo 145.º-O n.º 3 do RGICSF.

29 Pequenos Investidores Accionistas; Obrigacionistas; Outros investidores: Investidores de papel comercial de terceiros; Investidores em fundos e outros valores mobiliários (incluindo os investidores abrangidos pela Directiva n.º 97/9/CE, de 3/3 e Decreto-Lei n.º 222/99, de 22/6).

30 Meios de Defesa Responsabilidade civil dos administradores, elementos dos órgãos de fiscalização e outros (ex.: procuradores e auditores externos); Responsabilidade criminal dos administradores, elementos dos órgãos de fiscalização e outros (ex.: procuradores e auditores externos); Impugnação das medidas e dos actos de resolução praticados pelo Banco de Portugal; Responsabilidade civil do Banco de Portugal, Fundo de Resolução e CMVM (Responsabilidade civil do Estado).

31 Meios de Defesa Responsabilidade civil dos administradores Os administradores devem observar: deveres de cuidado; Competência técnica e disponibilidade para o cargo; diligência de um gestor criterioso e ordenado - artigo 64.º n.º 1 alínea a) do Código das Sociedades Comerciais; deveres de lealdade, no interesse da sociedade; os interesses de longo prazo dos sócios; interesses de outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da instituição, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores - artigo 64.º alínea b) do CSC.

32 Meios de Defesa Responsabilidade civil dos administradores Também os titulares de órgãos sociais com as funções de fiscalização deverão nortear a sua conduta de acordo com os mesmos deveres de cuidado e de lealdade a que estão adstritos os administradores artigo 64.º n.º 2 do CSC. os administradores respondem perante os credores sociais, accionistas e terceiros pela inobservância dos deveres legais ou contratuais, sendo essa responsabilidade solidária - artigos 78.º e 79.º do CSC; O mesmo se aplica aos membros dos órgãos de fiscalização e aos revisores oficiais de contas - artigos 81.º e 82.º do CSC.

33 Meios de Defesa Responsabilidade civil dos administradores Responsabilidade criminal dos administradores, elementos dos órgãos de fiscalizações e outros pela prática de ilícitos criminais; Apresentação de denúncias ou queixas para abertura de procedimentos criminais; Constituição de assistentes e dedução de pedido de indemnização civil.

34 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas Responsabilidade civil extracontratual do Estado (Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, alterado pela Lei n.º 31/2008, de 17/7); Pessoas colectivas de direito público no exercício de funções administrativas: Banco de Portugal (artigo 1.º da sua Lei Orgânica); Fundo de Resolução (artigo 153.º-B n.º 1 RGICSF); CMVM (artigo 1.º da Lei n.º 5/2015, de 8/1).

35 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas Lei n.º 67/2007, de 31/12 alterada pela Lei n.º 31/2008, de 17/7 Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas de direito público O exercício da função administrativa corresponde a acções e omissões adoptadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo - artigo 1. n.º 2; A responsabilidade civil dos titulares de órgãos, funcionários e agentes públicos por danos decorrentes de acções ou omissões adoptadas no exercício da função administrativa e por causa desse exercício artigo 1.º n.º 3; A responsabilidade civil dos demais trabalhadores ao serviço das entidades abrangidas, considerando-se extensivas a estes as referências feitas aos titulares de órgãos, funcionários e agentes artigo 1.º 4;.

36 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas Responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função administrativa pela prática de facto ilícito Responsabilidade exclusiva pelo ressarcimento dos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício - Artigo 7.º n.º 1.

37 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas Responsabilidade pelos danos que devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço e que não resultem do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão artigo 7.º n.º 3; O funcionamento anormal do serviço existe quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma actuação susceptível de evitar os danos produzidos artigo 7.º n.º 4.

38 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas Responsabilidade dos titulares de órgãos, funcionários e agentes pelos danos que resultem de acções ou omissões ilícitas, por eles cometidas com dolo ou com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se encontravam obrigados em razão do cargo - artigo 8.º n.º 1; Responsabilidade solidária do Estado e as demais pessoas colectivas de direito público com os respectivos titulares de órgãos, funcionários e agentes artigo 8.º n.º 2; Direto de regresso artigo 8.º n.º 3.

39 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas As acções ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes são consideradas ilícitas aquelas que: violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares; infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objectivos de cuidado; que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos - artigo 9.º n.º 1; Também existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º.

40 Meios de defesa - Responsabilidade civil extracontratual de pessoas colectivas públicas A culpa deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor. artigo 10.º n.º 1; Presunção da existência de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos, sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave artigo 10.º n.º 2; Presunção de culpa leve pelo incumprimento de deveres de vigilância, sem prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave artigo 10.º n.º 3..