RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES

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1 STJ Germano Marques da Silva Professor da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES E DOS SEUS ADMINISTRADORES E REPRESENTANTES Editorial Verbo 2009

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3 ÍNDICE Nota prévia... 7 Siglas... 8 Introdução Delimitação do tema objecto do estudo e sua relevância Excurso sobre a criminalidade empresarial Noção de criminal idade empresarial A problemática da determinação dos agentes dos crimes Actuação em nome e no interesse da sociedade Evolução da responsabilidade objecto do estudo: o problema Sequência TÍTULO I AS FONTES CAPÍTULO I FONTES NACIONAIS 1. As matrizes normativas Introdução Código Penal Antes das alterações introduzidas pela Lei n.o 59/2007, de 4 de Setembro Após as alterações introduzidas pela Lei n.o 59/ O Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro O Regime Geral das Infracções Tributárias Outras fontes noffi1ativas

4 RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES 3. Antecedentes normativos Antes de 25 de Abril de Entre 25 de Abril de 1974 e 20 de Janeiro de Depois de 20 de Janeiro de No domínio das contra-ordenações A jurisprudência e a doutrina anteriores ao Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro A jurispludência A doutrina Anterior ao Código Penal de Na vigência do Código Penal de Contemporânea do Código Penal de Apreciação crítica das fontes normativas CAPÍTULO 11 FONTES COMUNITÁRIAS E ESTRANGEIRAS SECÇÃO I DIREITO COMUNITÁRIO EUROPEU 6. Introdução O sistema sancionatório da União Europeia e a responsabilidade penal das sociedades Sanções comunitárias directas Sanções comunitárias indirectas Sanções que protegem os interesses financeiros da União Europeia Natureza jurídica das sanções comunitárias O processo de harmonização da legislação penal na Europa e a responsabilidade das sociedades/empresas O projecto do Corpus Juris Conclusões: o Direito Comunitário e a responsabilidade das sociedades e dos seus dirigentes

5 ÍNDICE SECÇÃO II DIREITO INTERNACIONAL E ESTRANGEIRO 11. Introdução Fontes internacionais Convenções das Nações Unidas Convenção da OCDE, de , sobre o combate da conupção de funcionários públicos estrangeiros em transacções comerciais internacionais Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime Direito de países membros da União Europeia e da Suíça Alemanha França Bélgica Holanda Espanha Itália Suíça Estados Unidos e países da «Common Law» Conclusões: tendências do Direito Internacional e do Direito Comparado TÍTULO II RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES 1. Introdução A orientação tradicional da legislação e da doutrina portuguesa (societas delinquere non potest) Necessidade e utilidade da responsabilização penal das sociedades

6 RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES 4. Admissibilidade da responsabilidade das sociedades Um novo programa de política criminal CAPÍTULO I SOCIETAS DELINQUERE POTEST 6. Introdução Fundamentação dogmática da responsabilidade penal das sociedades As sociedades como realidade social e jurídica A natureza das sociedades Posição estrutural dos órgãos das sociedades A capacidade jurídica das sociedades A licitude dos fins sociais da sociedade e a competência dos seus órgãos A ofensa ao princípio da personalidade das penas A inaplicabilidade da pena privativa da liberdade A inutilidade da pena como meio de reprovação ou censura das sociedades e de prevenção da criminalidade A incapacidade de acção e de culpa das sociedades Considerações gerais As pessoas colectivas como destinatárias das normas de conduta Capacidade de acção Capacidade de culpa Breve excurso sobre a culpa civil e a culpa penal na perspectiva da responsabilidade das sociedades O pensamento analógico e os lugares inversos A responsabilidade das sociedades independentemente de culpa Modelos de responsabilidade penal das sociedades Introdução Modelos de responsabilidade por substituição ou representação Considerações gerais

7 ÍNDICE Agentes que podem responsabilizar a sociedade e condições para a imputação das infracções à sociedade Dificuldades do modelo de representação Modelos de responsabilidade directa Características gerais Agentes que podem comprometer a sociedade e condições para a imputação das infracções à sociedade Dificuldades dos modelos de imputação directa Uma proposta à guisa de síntese conclusiva Concorrência de responsabilidade penal das sociedades e dos seus órgãos ou representantes O princípio da responsabilidade cumulativa ou paralela Justificação do princípio da responsabilidade cumulativa Inexistência de bis in idem na responsabilidade cumulativa Imputabilidade penal de entidades colectivas carecidas de personalidade jurídica CAPÍTULO 11 REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES NO DIREITO PORTUGUÊS 11. Introdução Sociedades susceptíveis de imputação penal e entidades equiparadas Questões gerais Excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público Sociedades comerciais e empresas públicas Sociedades civis Sociedades irregularmente constituídas

8 RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES Sociedades unipessoais Cooperativas Associações de facto e entidades equiparadas Associações de facto e comissões especiais " Entidades fiscalmente equiparadas às sociedades Pressupostos formais da imputação penal das sociedades Questões gerais Crimes cometidos por quem ocupe nas sociedades uma posição de liderança O conceito legal de posição de liderança Os órgãos da sociedade Conceito de órgão Estmtura e competência Órgãos susceptíveis de responsabilizar a sociedade Órgãos de direito e órgãos de facto Órgãos de composição plural Os representantes da sociedade Conceito de representante Conceito de representante no direito penal Casos particulares de representação: os administradores de facto e os quadros e empregados Pessoas que na sociedade têm autoridade para exercer o controlo da sua actividade Órgãos e representantes das associações de facto Titulares de órgãos e representantes não agindo funcionalmente; actos funcionais e actos pessoais A perpetração dos crimes pelas pessoas que na sociedade ocupem uma posição de liderança Pressupostos materiais da imputação das sociedades. O facto e a culpa da sociedade Considerações gerais Factos praticados em nome e no interesse colectivo

9 Q ÍNDICE Factos praticados em nome da sociedade Factos praticados no interesse da sociedade Exclusão da responsabilidade das sociedades por actuação dos agentes contra ordens ou intmções expressas de quem de direito Exclusão da responsabilidade por actuação das pessoas que ocupem na sociedade uma posição de liderança Exclusão da responsabilidade da sociedade por actuação das pessoas que ajam sob a autoridade de quem nelas ocupe uma posição de liderança Ordens ou instmções expressas de quem de direito A problemática da culpa Exigência da culpa própria das sociedades A culpa dos agentes do facto Não dependência da responsabilidade das sociedades da responsabilidade individual dos respectivos agentes Modalidades de imputação dos crimes à sociedade Síntese sobre a responsabilidade penal das sociedades Responsabilidade concorrente ou cumulativa Regime da responsabilidade cumulativa Constitucionalidade da responsabilidade cumulativa

10 RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES TÍTULO III A RESPONSABILIDADE PENAL DOS ADMINISTRADORES E REPRESENTANTES DAS SOCIEDADES 1. Introdução Responsabilidade por actuação funcional Natureza jurídico-penal e finalidade político-criminal da cláusula de actuação em nome de outrem Legitimidade do art do Código Penal e disposições análogas Sequência CAPÍTULO I RESPONSABILIDADE PESSOAL POR ACTUAÇÃO FUNCIONAL (OS AGENTES FUNCIONAIS) 6. Âmbito pessoal da actuação funcional Âmbito pessoal da actuação funcional: distinções Âmbito pessoal do mi do Código Penal A fórmula da dissociação pessoal dos elementos do tipo no art do Código Penal O princípio geral Análise das alíneas a) e b) do n. O 1 do art do Código Penal Análise da alínea a) Análise da alínea b) A estmtura formal dos agentes em nome de outrem (artigo do Código Penal) Introdução Os administradores da sociedade

11 ÍNDICE 7.3. Os representantes da sociedade O título de representação: determinação do sentido do n. O 2 do art do Código Penal Ineficácia do título de representação Inexistência de acto de nomeação Administradores e representantes de direito e de facto Administradores e representantes de facto. Considerações prévias sobre a admissibilidade do conceito em direito penal Administradores e representantes de facto. Necessidade da sua consideração como possíveis sujeitos activos Os órgãos de composição plural Introdução Aplicação das regras da comparticipação. Remissão Excurso: os agentes não órgãos nem representantes CAPÍTULO 11 RESPONSABILIDADE PESSOAL POR ACTUAÇÃO FUNCIONAL (IMPUTAÇÃO INDIVIDUAL) 11. Introdução Exigência genérica de acção ou omissão pessoal típicas O princípio geral Sobre o conceito de acção em razão da divisão de trabalho Sobre a imputação objectiva A responsabilidade dos administradores e representantes da sociedade nas estmturas empresariais hierarquizadas Teorias sobre «estmturas organizadas de poder» e a não aplicação no âmbito das empresas Crimes de organização O modelo previsto no «Corpus Juris» A responsabilidade dos administradores e representantes da sociedade na ordem jurídica portuguesa

12 RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES Introdução Princípios gerais sobre a individualização da responsabilidade dos administradores e outros dirigentes da empresa Análise crítica das teorias que excluem a responsabilidade dos subordinados nas estruturas empresariais hierarquicamente organizadas Excurso sobre a admissibilidade da instigação e da autoria mediata em cadeia Aplicações. Razão de sistematização A responsabilidade dos administradores e representantes nos crimes de acção. Aplicações Crimes dolosos por acção Considerações gerais e algumas distinções Factos imediatamente lesivos Factos lesivos através do comportamento de terceiros l. Em geral. A problemática dos crimes próprios A instigação Autoria mediata e co-autoria Crimes negligentes por acção Considerações gerais Factos imediatamente lesivos Factos lesivos através do comportamento de terceiros l. A comparticipação nos crimes negligentes de acção Em geral. A problemática dos crimes próprios O princípio da confiança e a divisão de trabalho na empresa Factos lesivos através do comportamento da própria vítima A responsabilidade dos administradores e representantes nos crimes omissivos. Aplicações

13 ÍNDICE Crimes de omissão pura e crimes de omissão impura. A omissão de vigilância ou controlo Distinção entre crimes de omissão pura e crimes de omissão impura A omissão de vigilância ou controlo Tipo de ilícito objectivo e tipo de ilícito subjectivo nos crimes de omissão Crimes de omissão impura (omissão imprópria ou comissão por omissão) e o dever de garante Colocação do problema Fundamentos do dever de garante O dever de garante dos administradores e representantes na ordem jurídica portuguesa. Aplicações Considerações gerais Aplicações Órgãos gerais Introdução Quando respondem os membros de um órgão pela sua participação em decisão colegial Quem responde pela execução da deliberação O pressuposto da culpa O dever do administrador de impedir a execução do crílne Excurso: responsabilidade do administrador de facto em compatiicipação com o administrador de direito Delegação das funções dos administradores e dos.representantes Introdução Requisitos da delegação: delegação e assunção livres, selecção adequada do delegado e autoridade e meios do delegado A responsabilidade própria do delegado A responsabilidade do de1egante Delegação intema de funções de administração Exclusão da responsabilidade por facto de outrem

14 RESPONSABILIDADE PENAL DAS SOCIEDADES 20. Responsabilização da sociedade dependente da imputação do facto aos seus administradores ou representantes. Remissão TÍTULO IV A RESPONSABILIDADE CIVIL EMERGENTE DO CRIME 1. Introdução Responsabilidade civil emergente do crime Considerações gerais Pressupostos da responsabilidade civil emergente do crime Notas gerais Limitação da indemnização no caso de mera culpa O prejuízo reparável Responsabilidade civil dos agentes do crime Responsabilidade dos agentes do facto ilícito Responsabilidade civil solidária nos casos de responsabilidade criminal cumulativa A solidariedade pelo pagamento da indemnização civil entre todos os agentes do crime Responsabilidade civil das sociedades pelos actos dos titulares. dos seus órgãos e representantes e destes pelas multas e indemnizações devidas pela sociedade Responsabilidade civil solidária das sociedades por actos de terceiros titulares dos seus órgãos ou seus representantes Responsabilidade civil pela indemnização de danos Responsabilidade pelas multas e outras prestações decorrentes da prática do crime

15 ÍNDICE 3.2. Responsabilidade pelo pagamento das multas e indemnizações em que a sociedade for condenada pelas pessoas que nela ocupem uma posição de liderança Considerações gerais O regime do Decreto-Lei n.o 28/84, de 20 de Janeiro A disciplina do Regime Geral das Infracções Tributárias A disciplina do regime da responsabilidade por substituição no Código Penal Responsabilidade emergente do crime tributário das sociedades e dos seus administradores e representantes Colocação da questão Os textos legais peliinentes; o art. 8. do RGIT Âmbito do art. 24. da Lei Geral Tributária Danos emergentes do crime tributário A causa do imposto e o dano causado pelo crime O regime da indemnização dos danos emergentes do crime A responsabilidade civil dos comparticipantes nos crimes tributários e dos agentes que não sejam sujeitos passivos do imposto Algumas questões processuais O processo de adesão Considerações gerais A decisão sobre a indemnização civi Legitimidade para o pedido civil Responsabilidade civil por substituição Aplicação do art A do Código de Processo Penal Especialidades do processo tributário Bibliografia