3 - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. 3.1 DEFINIÇÃO Entre os significados da palavra competência encontramos os termos capacidade, habilidade e aptidão. Em termos coloquiais, pode-se afirmar que ter competência equivale a estar habilitado a fazer algo, tanto sob o aspecto intelectual como também em virtude de autorização. No campo tributário a amplitude do significado do termo competência tributária está longe de ser pacífica.para alguns, a competência tributária limita-se a legitimar a função legislativa tendente a criar determinado tributo, ou seja, criado o tributo, terminado estaria o exercício da competência legislativa. O tributo não é fim em si mesmo e através dele se busca o efeito prático de arrecadar, ou seja, abastecer os cofres públicos. De pouca utilidade seria uma norma que criasse um tributo se não houvesse outra norma que tornasse efetiva a arrecadação, pois não é razoável imaginar que essa arrecadação decorra simplesmente da existência do tributo.criado o tributo, é também necessária a criação de normas que tornem possível o ingresso de recursos nos cofres do Estado. Competência tributária é a capacidade outorgada pela Constituição às pessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para que estas possam instituir (criar através de lei) e exigir tributos.a competência tributária é a mãe de toda a possibilidade de tributar, ou seja, onde não há competência tributária, inexiste a possibilidade de se tributar. Nota-se que não se trata de obrigação de tributar e sim de uma faculdade, vale dizer, uma potestade,... um complexo de aptidões que o ordenamento jurídico confere a alguém, cujo exercício implique modificações de situações jurídicas titularizadas por outrem. 1 Certamente o exercício dessa potestade (da competência tributária) implicará modificações em relações jurídicas que tenham o sujeito passivo (aquele que paga) em um dos polos. Essa competência não é ilimitada já que nasce limitada pela própria Constituição que condiciona seu exercício à observância de outras normas constitucionais entre as quais as constantes da Seção II do Título IV sob o título Das Limitações ao Poder de Tributar. O texto constitucional, em seu art. 146, diz ser reserva de lei complementar a definição de normas gerais em matéria tributária. Normas gerais são aquelas de observância compulsória por todos aqueles que desejarem exercer a competência tributária. A CF, 146, III, traz um rol não 1 (Greco, Dinâmica da Tributação 2007) http://camanducaia.jur.adv.br 1
taxativo (é o que se depreende do termo especialmente ) dos temas a serem disciplinados nas normas gerais. Houve uma época em os jogos de tabuleiro faziam o furor da garotada (ex: banco imobiliário). Cada jogo vinha acompanhado de um livreto que continha as regras do jogo. Para se jogar de forma correta era necessário conhecer as regras pois cada movimento contrário às tais regras era tido como não permitido. Trazendo essa ideia para o estudo do direito tributário, podemos afirmar que tais regras do jogo seriam suas normas gerais. Se você entender a tributação como um jogo de tabuleiro, as normas gerais são as regras do jogo. Se você tributar sem observar as normas gerais, a tributação será irregular. Ser dotado de competência tributária não implica poder fazer o que quiser em matéria tributária, pois o exercício dessa competência já nasce limitado pelo texto constitucional. Em termos comparativos, seria a Constituição dizendo a quem recebe a competência tributária o seguinte: Você que recebe a competência tributária é capaz de fazer qualquer coisa em matéria tributária desde que eu, Constituição, esteja de acordo. 3.2 - DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Forma de Estado é o modo pelo qual o Estado organiza seus elementos, quais sejam, população, o território e poder. Entre elas, interessam a este estudo a forma Unitária e a forma Federada de Estado. No chamado Estado Unitário, o poder é centralizado em um único ente e não há a necessidade de se cuidar da distribuição de competências, vez que são todas elas atribuídas a este ente central. É clara a lição de Darcy Azambuja nos seguintes termos: http://camanducaia.jur.adv.br 2
O tipo puro do Estado Simples é aquele em que somente existe um Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judiciário, todos centrais, com sede na Capital. Todas as autoridades executivas ou judiciárias que existem no território são delegações do Poder Central, tiram dele sua força; é ele que as nomeia e lhes fixa as atribuições. O Poder Legislativo de um Estado Simples é único, nenhum outro órgão existindo com atribuições de fazer leis nesta ou naquela parte do território. Ao contrário, no Estado Federal, o poder é distribuído entre entes distintos. Cada ente exerce sua parcela de poder. A República Federativa do Brasil é formada pela...união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal... 2, constituindo assim um Estado Federado no qual A organização político-administrativa... compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. 3 Então, tomando por empréstimo a lição de Azambuja, no Estado Federal há mais de uma de cada uma das expressões do poder (legislativo, executivo e judiciário) sendo necessário lhes fixar as respectivas atribuições. UNIÃO PODER ESTADO UNITÁRIO PODER ESTADO FEDERAL (BRASILEIRO) ESTADOS DISTRITO FEDERAL MUNICÍPIOS Em virtude da adoção de Estado de forma federal, a Constituição outorgou competência tributária aos entes dos três planos de poder e daí surge a necessidade de distribuir competências. É própria a distinção feita por Carrazza entre os termos poder tributário e competência tributária. De sua lição tem-se que o poder tributário existe no Estado Unitário no qual todo o poder é exercido pela única pessoa política existente. Ao contrário, no Estado Federal, essa parcela do poder relativa ao mundo tributário é exercida pelas diversas pessoas políticas e, para evitar conflitos, é necessário distribuir competências entre esses entes federados. Assim, a Constituição, ao distribuir competência legislativa, diz que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são dotados competência legislativa concorrente no que se refere à matéria tributária. Em termos de competência 2 Constituição, art 1º. 3 Constituição, art 2º. http://camanducaia.jur.adv.br 3
concorrente, o art. 24 da Constituição limitou-se a atribuí-las aos Estados e ao Distrito Federal mas outorgou competência suplementar aos Municípios. Em matéria tributária, todos os integrantes do Estado Federal podem legislar, cabendo à União estabelecer as normas gerais. A edição pela União dessas normais gerais não impede que os Estados as suplementem de modo a atender suas necessidades regionais. Caso a União não estabeleça as normas gerais, os Estados passam a legislar plenamente, ou seja, sem a necessidade de observação das normas gerais (mesmo porque elas não existem). Nessa hipótese, a superveniência da edição das normas gerais pela União suspende a eficácia das leis estaduais naquilo que forem contrárias às normas gerais editadas pela União. 3.3 - NORMAS GERAIS O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, nascido lei ordinária nr. 5.172 de 25.10.1966, ganhou esse nome por força do Ato Complementar 36, de 13.03.1967 e dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tendo sido recepcionado pela ordem constitucional de 1988 com status de lei complementar. Sendo então o CTN o veículo das normas gerais em matéria tributária, deve ser observado por todos aqueles a quem a CF outorgou competência tributária, quando de seu exercício. A atribuição da competência tributária implica a competência legislativa necessária ao ser exercício eficaz, nem mais nem menos. Relativiza-se assim o adjetivo plena atribuído ao substantivo legislação, ou seja, não tem ele o condão de significar a inexistência de qualquer restrição. O mesmo artigo impõe restrições ao exercício da competência tributária, ou seja, determina a necessária observância das limitações constantes da Constituição Federal, da Constituição do Estado ao qual estiver submetido o Estado tributante e seus Municípios e das leis orgânicas dos Municípios. Para esclarecer o significado da palavra apenas, traz-se a lição de Maristela Miglioli Sabbag segundo quem:... a competência tributária plena é aquela que engloba não só o an 4 e o quantum 5 do tributo, mas também regula a época e forma de pagamento, a competência administrativa dos órgãos e repartições 4 quem 5 quanto http://camanducaia.jur.adv.br 4
que o devem lançar, as formas e limites de cobrança, os sistemas de fiscalização, a fixação das impropriamente denominadas obrigações acessórias, as penalidades por descumprimento da obrigação tributária,... enfim, todos os pormenores administrativos adjascentes ao tributo. 6 Mudando o que deve ser mudado, ao Distrito Federal, que pode exercer competência tributária atribuída aos Estados e aos Municípios, aplicam-se as limitações constantes de sua lei orgânica. A todos aqueles que vierem a exercer a competência tributária aplicam-se as limitações do Código Tributário Nacional (em sendo ele o veículo das normas gerais, não poderia ser diferente).ninguém está obrigado a tributar, mas, sendo competente para tanto, se o fizer, deverá observar as limitações que lhe são impostas sob pena de serem tidas por inconstitucionais ou ilegais, conforme seja o texto afrontado. O ente ao qual foi outorgada a competência tributária, observadas as limitações aplicáveis, no exercício dessa competência, deverá fazer editar lei própria que crie tributo. Então, fica claro que a Constituição Federal não cria tributo, mas, simplesmente, outorga a competência tributária. O exercício da competência tributária é uma faculdade. Na hipótese de a pessoa competente escolher não exercer essa competência, basta ficar inerte. No entanto, não poderá transferí-la ou negociá-la com terceiros, vale dizer, a competência tributária é absolutamente indelegável (não há exceção). É verdade que a Constituição dispõe sobre a distribuição do produto da arrecadação de alguns tributos da União para os Estados e Municípios (art. 157 e seguintes). No entanto, a previsão de distribuição do produto arrecadado não implica qualquer ameaço de possibilidade de delegação ou mesmo de compartilhamento da competência tributária. Em resumo, não é pelo fato de serem destinatários de parte do produto da arrecadação que Estados, Distrito Federal e Municípios poderão legislar sobre tributos de competência da União. Olhando para o mundo comercial, em regra, quem exerce a atividade econômica também administra o resultado dessa atividade, ou seja, exige o que lhe é devido, confere a exatidão dos pagamentos que lhe são feitos e, em caso de inadimplência, toma as providências cabíveis para exigir o que lhe é devido. Essa é a regra. Ainda no mundo privado, nada impede que essa atividade possa ser entregue a terceiros (ex: uma empresa especializada em cobrança). Vale observar que a 6 (Sabbag, 2011) http://camanducaia.jur.adv.br 5
entrega desses encargos administrativos a terceiros não autoriza (nem credencia) esses terceiros a exercer a atividade econômica cujo produto administram. Mutatis mutandis, compete ao detentor da competência tributária administrar o produto de seus tributos, exercendo as funções de arrecadação, fiscalização e execução. Essa também é a regra. A pessoa competente poderá atribuir a terceiros as funções de...arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária..., desde que a pessoa que as recebe seja também pessoa jurídica de direito público. Ao conjunto das funções de...arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária... dá-se o nome de capacidade tributária ativa que não se confunde com a competência tributária. O STJ sumulou o seguinte entendimento que está a merecer uma reflexão: STJ-396: A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural. Tal contribuição encontra arrimo no art. 149 da Constituição (contribuição de interesse das categorias) e sua natureza tributária resta clara. Sendo um tributo, somente uma pessoa jurídica de direito público pode estar no polo ativo da relação jurídico-tributária. Indaga-se: O termo cobrança estaria a significar o mesmo que arrecadar no contexto do 3º do art. 7º do CTN? Do contrário, estaria uma pessoa jurídica de direito privado autorizada a exercer a sujeição ativa em uma obrigação tributária? Da análise dos julgados que resultaram nessa súmula, podemos concluir, de forma resumida: Inicialmente, a capacidade tributária ativa era do INCRA, situação essa compatível com o CTN pois o INCRA é uma autarquia federal e, portanto, pessoa jurídica de direito público (Decreto-Lei 1.166/71); A lei 8.022/90 atribuiu tal condição de sujeito ativo à União através de um órgão seu, qual seja, a Secretaria da Receita Federal;sem qualquer maltrato ao CTN; A lei 8.847/94 fez cessar as atribuições da SRF para administrar as receitas decorrentes dessa contribuição. A partir de então restou indefinido o sujeito ativo dessa contribuição; http://camanducaia.jur.adv.br 6
A ementa do acórdão relativo ao REsp 712.965 faz referência a um Convênio formado entre a SRF e a CNA, segundo o qual a CNA teria passado a exercer a função de agente arrecadador. Vejamos: Ementa -... 3. Em face de convênio celebrado entre a Receita Federal e a Confederação Nacional da Agricultura, esta última entidade jurídica passou a exercer a função arrecadadora da contribuição sindical rural. A ementa é clara ao dizer de função arrecadadora e esta pode ser atribuída a pessoa jurídica de direito privado nos termos do 3º do art. 7º do CTN. O STJ não afirma a condição da CNA de sujeito ativo, limitando-se a reconhecer o direito à função arrecadadora, situação essa que não autoriza concluir a possibilidade de ser a mesma sujeito ativo dessa contribuição. A nosso ver, a atribuição de capacidade tributária ativa a pessoa jurídica de direito privado encontra impedimento intransponível no CTN. Para fins de provas e concursos, sugere-se saber da existência da Súmula 396 do STJ e continuar no entendimento de que somente pessoas jurídicas de direito público podem estar na posição de sujeito ativo de uma relação jurídico tributária. O 3 o. do art. 7 o. diz da possibilidade de delegação da função de arrecadação a pessoa jurídica de direito privado (ex: banco que recebe o recolhimento de tributos). Note que a delegação somente da função arrecadação (que pode ser feita a uma pessoa jurídica de direito privado, ex: um banco) não se confunde com a delegação da capacidade tributária ativa (arrecadar, fiscalizar e executar) que somente pode ser feita a outra pessoa jurídica de direito público. Repare que, de acordo com o artigo supra citado, o Banco do Brasil, por exemplo, não possui capacidade tributária ativa, pois a ele somente foi entregue o encargo de arrecadar tributos. Deter a capacidade tributária ativa implica poder estar no polo ativo de uma relação jurídico-tributária e, dessa forma, se pode concluir que o sujeito ativo numa relação jurídico-tributária será uma pessoa jurídica de direito público. No que tange ao ITR, tem-se, atualmente, uma possibilidade de delegação da capacidade tributária ativa. Desde a promulgação da Constituição/88, a arrecadação do ITR, imposto de competência da União, é repartida em partes iguais entre a União e o Município no qual estiver localizada a propriedade territorial tributada. A Emenda Constitucional (EC) 42 alterou o texto constitucional acrescentando o art. 153, 4º, III e alterou o art. 158, II, trouxe a possibilidade de os Municípios http://camanducaia.jur.adv.br 7
que assim o desejarem, passarem a...fiscalizar e cobrar... o ITR, hipótese em que ficarão com 100% do valor arrecadado. Nota-se então que assim o desejando, o Município passará a ter capacidade tributária ativa em relação ao ITR. No entanto, a competência tributária relativa ao ITR continua sendo da União, posto ser esta absolutamente indelegável. 3.4 - FISCALIDADE, EXTRA-FISCALIDADE E PARAFISCALIDADE A função primordial dos tributos é abastecer os cofres públicos. No entanto, através da imposição de encargos financeiros, é possível estimular ou desestimular condutas, regulando assim o comportamento de alguns ou de uma categoria inteira. Dizemos que o tributo tem natureza FISCAL quando sua função fundamental é abastecer os cofres públicos. Lado outro, dizemos que o tributo tem natureza EXTRAFISCAL quando sua finalidade principal é regular determinadas atividades. Não resta dúvida de que aquilo que se arrecada com o tributo de natureza EXTRAFISCAL serve para abastecer os cofres públicos. Então ainda que se atribua a determinado tributo a condição de EXTRAFISCAL, ele não deixa de ter seu lado fiscal. A classificação deve levar em conta sua função predominante. É simples. O Imposto de Importação (II) tem natureza nitidamente extrafiscal. Toda vez que se importa alguma coisa, o pagamento no exterior é feito em moeda estrangeira, ainda que o pagamento no mercado interno tenha sido feito em moeda nacional. Então, a cada vez que se importa, o estoque de moedas estrangeiras existentes no país diminui. Imagine que, por uma questão de política monetária, seja desejável aumentar o estoque interno de moedas estrangeiras. Há, no mínimo, duas maneiras de atingir esse objetivo: restringir a saída de moeda estrangeira (inibindo a importação) ou fazer aumentar a entrada da moeda estrangeira (estimulando a exportação). Adotando-se a primeira hipótese, o aumento do Imposto de Importação deverá funcionar como elemento desestimulante à atividade de importação, pois certamente ela restará mais cara.em suma, aumento o custo do produto importado em virtude do aumento do imposto de importação, é de se esperar que as importações, por terem se tornado menos atraentes, venham a diminuir. Essa é a função EXTRAFISCAL do tributo, no caso, do Imposto de Importação. É possível a utilização dos tributos com efeito extrafiscal desde que haja autorização constitucional. Vejamos alguns exemplos: Há previsões constitucionais inequívocas nesse sentido: http://camanducaia.jur.adv.br 8
a) na outorga de competência relativa à contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), quando resta evidente o intuito de, através da tributação, viabilizar políticas econômicas ou influenciar no sentido da obtenção de efeitos econômicos desejados; b) nas exceções às anterioridades de exercício e/ou nonagesimal mínima e nas atenuações à legalidade relativamente a impostos capazes de atuar como reguladores da produção de bens (IPI), do comércio internacional (II e IE) e da demanda monetária (IOF), atribuindo-se ao Executivo prerrogativas para a ágil alteração da legislação respectiva; c) na previsão de que os impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) e territorial rural (ITR) sejam utilizados de modo a induzir o cumprimento da função social da propriedade. d) na previsão de benefícios fiscais de incentivo regional (art., 151, I); e) na determinação de estímulo ao cooperativismo (arts. 146, III, c, e 174, 2 ). f) no estímulo e na indução ao cumprimento da função social da propriedade (arts. 170, III, e 182, 4, II). 7 A PARAFISCALIDADE decorre da delegação da capacidade tributária ativa a outro ente que passa, em virtude dessa delegação, a arrecadar em proveito próprio, ou seja, para o custeio de suas necessidades. Deste modo, a parafiscalidade significa atribuição, pela lei, da capacidade de serem sujeito ativo de tributos, que arrecadam em benefício de suas próprias finalidades, pessoas diversas dos entes federados, por exemplo, autarquias (...) 8 3.5 - CLASSIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA A competência tributária pode ser assim classificada: 1- PRIVATIVA: é a relativa aos impostos, ou seja, os impostos previstos na Constituição foram divididos entre as 4 (quatro) pessoas políticas. Se uma pessoa é competente para a instituição de determinado imposto, por exclusão, as demais não o são. Atribui-se a Aliomar Baleeiro a afirmação de que, no Brasil, cada Fisco tem seu próprio pasto e que, cada um, pasta na pastagem própria. O objetivo: evitar a superposição de tributações. 7 (Paulsen, - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência 2008) 8 (Baretta 2003) http://camanducaia.jur.adv.br 9
2- COMUM: é a relativa à imposição de taxas e contribuições de melhoria. Qualquer das pessoas políticas que preste os serviços descritos no art. 145 da CF ou que realize obras públicas das quais resulte valorização imobiliária estará legitimado a exigir, respectivamente, taxas e contribuição de melhoria. 3- ESPECIAL: é a que outorga à União (e só à União) o poder de instituir empréstimo compulsório. Também é aquela que determina aos Estados e Municípios exigirem, de seus funcionários, contribuições sociais nos termos do previsto no 1 O do art. 149. 4- RESIDUAL: é a que outorga à União (e só à União) o poder de instituir novos impostos, distintos dos já previstos na constituição e novas fontes de financiamento da seguridade social. 5- EXTRAORDINÁRIA: é a que outorga à União (e só à União) o poder de instituir impostos EXTRAORDINÁRIOS, nas situações previstas no art. 154, II da Constituição. 6- CUMULATIVA: é a que permite a uma determinada pessoa política exigir tributos relativos a pessoas distintas (CF, art. 147) 3.6 - CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA O prof. Roque Antônio Carrazza 9 reconhece seis características da competência tributária, quais sejam: inalterabilidade, indelegabilidade, irrenunciabilidade, facultatividade, incaducabilidade e privatividade, Inalterabilidade: sua alteração somente poderá ocorrer mediante a edição de emenda cosntitucional e não por ato legislativo do próprio ente detentor da competência tributária; Indelegabilidade:seu exercício não pode ser transferido por um ente a outro; Irrenunciabilidade: não desejando, o ente detentor da competência pode não exercê-la. No entanto, não pode, por ato seu, renunciar à competência outorgada; Facultatividade:faz do exercício da competência tributária uma faculdade e não uma obrigação; 9 (Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário 2004) http://camanducaia.jur.adv.br 10
Incaducabilidade: o não exercício da competência tributária aliado ao passar do tempo não implica o desaparecimento da competência outorgada. Como exemplo, até o presente momento, o Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) não foi criado mas a competência para criá-lo continua pertencendo à União por força do texto constitucional. Privatividade: está vinculada à competência outorgada às pessoas políticas para a criação de impostos, ou seja, em virtude dessa característica, a outorga de competência a uma pessoa para a criação de determinado imposto exclui a mesma outorga aos demais. Em outras palavras, se a Constituição outorgou competência os Municípios para instituir o Imposto Sobre Serviços, não o poderá fazer aos Estados nem à União. Por sua vez, o prof. Paulo de Barros Carvalho 10 se limita a reconhecer três qualidades: indelegabilidade, irrenunciabilidade e incaducabilidade. Quando se fala da facultatividade do exercício da competência tributária é comum objetar-se que a Lei Complementar 101 (Lei de Responsabilidade Fiscal) determina a instituição e arrecadação de todos os tributos cuja competência foi outorgada a determinada pessoa. A Lei Complementar 101, tal como as demais leis, retiram seu fundamento do texto constitucional. Não vejo como razoável a ideia de que lei (ainda que complementar) pudesse vir a alterar o texto constitucional. A consequência da não observância do previsto no citado art. 11 é a impossibilidade de realização de transferências voluntárias. É uma questão de opção: a pessoa competente deverá optar entre: -instituir todos os tributos cuja competência lhe foi entregue e eventualmente receber transferências voluntárias ou; - não instituir todos os tributos cuja competência lhe foi entregue e ficar impedido de receber transferências voluntárias. Não se pode deixar de reconhecer a existência de posições divergentes. 10 (Carvalho, Curso de 2007) http://camanducaia.jur.adv.br 11