MESTRADO EM DIREITO FORENSE E ARBITRAGEM Professor Thomas Gaultier Professora Ana Gonçalves CAPÍTULOS 3 E 4 CHRISTOPHER MOORE Mediação Técnicas e Processo Carolina Silva Custódio Mucanda Ricardo Barata Vanessa Rodrigues Freitas
Introdução Ao longo da apresentação iremos abordar os caps. 3 e 4 do livro o processo de mediação, nomeadamente: As formas de introduzir a mediação As funções do mediador numa fase inicial Como é realizado o contacto inicial A escolha de uma estratégia para mediar Quais as implicações dessa escolha no processo A influência do mediador na adopção de estratégias
CAPÍTULO 3
3. Administrando os contactos iniciais com as partes em disputa 3.1. Os mediadores entram nas disputas através de: 3.1.1. Iniciativa das partes; 3.1.2. Recomendação de terceiros; 3.1.3. Iniciativa do mediador; 3.1.4. Indicação de autoridade reconhecida
3.1.1 Iniciativa das partes Solicitação por uma das partes Solicitação por ambas as partes
3.1.1 Iniciativa das partes Solicitação por uma das partes: A parte pode propor a mediação ao oponente ou buscar unilateralmente um mediador. Disputas interpessoais ou comunitárias = alto índice de rejeição em iniciar a mediação. O que pode o mediador fazer nesses casos?
3.1.1 Iniciativa das partes - Enviar uma carta à parte para explicar o processo de mediação e para avisar que irá telefonar para responder quaisquer questões. - O mediador pode visitar pessoalmente as partes nos casos que envolvem culturas em que escrever ou falar ao telefone não é o meio mais adequado para a realização de um contato inicial.
3.1.1 Iniciativa das partes Solicitação por ambas as partes: Não existem dados que relacionem a iniciação da mediação por ambas as partes como sucesso do procedimento. Quando há iniciativa conjunta, supõe-se que: - As partes estão motivadas a resolver o conflito; - O mediador escolhido é considerado atrativo pelas partes e, portanto, convidado a intervir.
3.1.2. Recomendação de terceiros Pessoas ou grupos que não têm uma posição directa na disputa, mas estão preocupados com as consequências do conflito Sujeitos que embora não sejam actores principais têm um interesse directo na resolução do conflito
3.1.3. Indicação de autoridade reconhecida Mediação encaminhada por alguém que, embora não envolvido no conflito, tem autoridade sobre os disputantes. - juízes - advogados - funcionários de tribunais - assistentes sociais Algumas autoridades têm maior influência na realização do acordo.
3.1.4. Iniciativa do mediador Comum em conflitos complexos, de conhecimento público e que envolvem muitas partes Conhecimento do conflito pela comunicação social ou por um terceiro interessado
3.2. Funções do mediador numa fase inicial: 3.2.1. Construir credibilidade pessoal, institucional e processual; 3.2.2. Estabelecer o RAPPORT com as partes; 3.2.3. Instruir as partes sobre o processo de negociação, o papel do mediador e a função da mediação; 3.2.4. Conseguir um compromisso para começar a mediar.
3.2.1. Construir credibilidade a) Credibilidade pessoal: Originalidade de ideias Sentido de humor Capacidade de agir de modo a não prejudicar o conflito Esforço persistente e paciente Conhecimento mínimo especializado
b) Credibilidade institucional: Historial da instituição Imparcialidade Fonte neutra de recursos Como criar credibilidade? Realizar panfletos Apresentar lista de antigos clientes (! sigilo) Dar a conhecer tipos de conflitos mediados Revelar a fonte dos recursos
c) Credibilidade processual: Demonstrar o sucesso do processo de mediação Alguns mediadores não abrem o jogo sobre o processo prática fortemente criticada (dever de informação).
3.2.2. Estabelecer o RAPPORT com as partes O que é o RAPPORT? Grau de liberdade de comunicação À vontade das partes/conforto Comunicação clara, precisa, concisa Qualidade do contacto humano Como estabelecer? Experiências pessoais comuns Valores comuns Mostrar-se sincero
3.2.3. Instruindo os participantes sobre o processo de mediação Explicar o papel do mediador Explicar os procedimentos da mediação Esclarecer a maneira como serão recolhidos os dados Explicar sobre os limites da confidencialidade Explicar sobre o uso das sessões conjuntas e privadas
3.2.4. Conseguindo um compromisso para mediar Obtendo um acordo para a mediação este compromisso transforma-se em um contrato, que pode ser: Contrato psicológico ou tácito Contrato formal
3.3 Implementação da entrada Cartas Telefonemas Visitas pessoais Entrevistas pessoais Apresentação por terceira pessoa Combinação de carta folheto e telefonema. Recolha de dados Resolução do problema (nas disputas mais complexas)
3.4. Vantagens da resolução do problema Limita a hostilidade e o dano emocional Pode aliviar a tendência das partes a polarizar questões Pode evitar o desenvolvimento de um conflito radical Vantagem processual Pode encaminhar as partes para um comportamento ou procedimentos que vão resultar em acordo.
Críticas: As partes não estão psicologicamente ou estrategicamente preparados para usar os serviços do interventor.
CAPÍTULO 4
4. Escolha de estratégia para a mediação Objectivo do capítulo é estudar o modo como as pessoas decidem resolver os conflitos A escolha do âmbito e das abordagens é (deve ser) resultado de uma escolha relacional (coordenada) O mediador pode ser um bom conselheiro sobre as abordagens ou o âmbito a escolher
4.1. Relacionamento entre mediador e as partes Existem 3 posturas filosóficas (Hamilton) possíveis na relação mediador e partes: A - Junta os factos e explica como melhor se aplica a lei e correspondente melhor opção; B - Igual à postura A, mas deixa a opção para a parte; C - Igual à postura B mas existe uma maior discussão e ponderação das opções e suas implicações
A melhor postura: O mediador deve escolher uma destas 3 posturas. A mais comum é a C O estilo cooperativo é o que traz mais benefícios para o processo
4.2. Decisão da abordagem e do âmbito Devemos sempre avaliar a pertinência (ou não) do uso da mediação como resolução de conflitos Esta avaliação ajudará a decidir a forma mais adequada de abordar o conflito e quais as estratégias mais eficazes O mediador deve realizar 6 tarefas que ajudam na tomada da decisão quanto ao âmbito e abordagem
4.3. Tarefas a realizar: 4.3.1. Interesses a satisfazer 4.3.2. Possíveis resultados da disputa 4.3.3. Identificar as várias abordagens 4.3.4. Identificar critérios de selecção 4.3.5. Compromisso com a abordagem e o âmbito 4.3.6. Coordenar, se necessário, as abordagens
4.3.1. Interesses a satisfazer Através de sessões privadas o mediador deve: Conhecer os interesses próprios e os da outra parte; Perceber os incompatíveis e os compatíveis; Perceber a importância dos interesses; Classificar o conflito (puro ou misto).
4.3.2. Possíveis resultados da disputa Depois de identificar os interesses envolvidos o mediador, em sessões privadas, avalia os potenciais resultados do conflitos: - Vencer - Perder - Vencer- Vencer - Compromisso - Impasse (analisar o gráfico)
4.3.3. Identificar as várias abordagens Depois de se avaliar os interesses e observar os potenciais resultados do conflito, já se pode escolher a abordagem mais adequada a alcançar o objectivo desejado. As abordagens incluem as negociações, processo de comunicação e a conjugação do relacionamento com os objectivos do conflito. (analisar o gráfico)
To be continued
Abordagem bidimensional Preocupação em satisfazer meus interesses Preocupação em satisfazer necessidades do outro
Meios de satisfação da parte A COMPETIÇÃO G-P EVITAÇÃO P-P COMPROMISSO NEGOCIADO G-G NEGOCIAÇÃO BASEADA NOS INTERESSES G-G ACOMODAÇÃO P-G Meios de satisfação da parte B CHRISTOPHER W. MOORE
Competição Promove o litígio O homem é o lobo do próprio homem Thomas Hobbes Acção reacção Cada parte tenta maximizar os seus ganhos Interesse de A incompatível com o de B Desequilíbrio de poderes Ponderar custo-benefício - Conseguirei o que quero a curto e a longo prazo? - Corro o risco de romper o relacionamento futuro com a outra parte?
Evitação Adiar para outro momento ou retirar-se Porque evitamos o conflito? - Não conhecimento do processo - Interesses não conciliáveis - Conflito não é desejável - Porque não quero sair derrotado - Em tribunal ganho o jackpot
Acomodação Tento minimizar as diferenças Ceder para satisfazer interesses da outra parte Sacrifico meus interesses Elemento generosidade e obediência ao outro Quero relacionamento pacífico Interesses independentes Espero receber algo em troca
Compromisso negociado Ambos cedem para ganhar coisas (concessões mútuas) Porque as partes não compreendem que pode existir G-G Pressuposição de um bolo fixo Interesses incompatíveis Mau acordo vs boa demanda
Negociação baseada nos interesses Assertividade e colaboração entre os 2 Foco na resolução do litígio Comunicação aberta e eficaz Ampliação de opções para satisfazer todas as necessidades Interesses interdependentes Manutenção do bom relacionamento Como lá chegar? - Colocar-se no lugar do outro - Construir a partir das ideias do outro (reconhecendo-lhe valor)
Escolha: esta estratégia satisfaz os meus interesses? Abordagem pode mudar (inicialmente postura competitiva; no final compromisso ou negociação pelos interesses) Papel do mediador: ü Ajudar as partes a decidir através de avaliação custobenefício ü Auxilia na conciliação de interesses ü Orienta para abordagem de negociação pelos interesses ü Influência positiva para uma comunicação eficaz
4.3.4. Critérios para selecção da abordagem Critérios: Custo Qual o custo directo, dos atrasos, honorários? Tempo Quanto irei demorar para resolver o litígio? Relacionamento O que espero desta relação? Dinâmica da disputa Irá unir os membros desta empresa? Poder Quão poderosa é a outra parte? E a sua influência?
Podem interferir diversos factores: personalidade, idade, género, profissão, etc Exemplos: Estudo Cunha (2003) Sexo feminino opta por estilo de concessão mútua (compromisso) Estudo Schneer (1984) Pessoas emotivas preferem compromisso ou acomodação, pessoas racionais optam pelo estilo competitivo ou negociação baseada nos interesses.
4.3.5. Compromisso com a abordagem Papel do mediador auxiliar na escolha final Assumir compromisso interno com a abordagem Ideal: Negociação pelos interesses mais perto de uma solução
4.3.6. Coordenação As partes nem sempre utilizam uma abordagem comum Porque esperam obter para si um resultado favorável G-P Mediador ajuda na coordenação Evitar perder tempo e dinheiro O que pode o mediador fazer? - Aconselhar mediar em momento posterior - Reunião pré-mediação para ajustar abordagem colaborativa
Conclusão A fonte do requerimento do processo de mediação e o momento em que é feito tem influência sobre a dinâmica das negociações. Para que haja uma maior probabilidade de acordo das partes quanto ao início do processo de mediação é essencial que o mediador execute as suas funções independentemente da forma como entrou no conflito. A obtenção de um acordo inicial para a mediação é importante para começar o processo de mediação. Os acordos podem ser tácitos ou expressos.
Conclusão A estratégia para guiar a mediação divide-se na postura de contacto entre mediador e partes, na identificação dos interesses e possíveis resultados que juntos irão auxiliar na escolha da melhor abordagem ao conflito em concreto. Moore indica-nos 5 abordagens que as partes podem assumir. A nossa função enquanto mediadores é canalizar sinergias para uma abordagem que leve a um resultado favorável para ambos (negociação pelos interesses).