DIREITO DO TRABALHO Terceirização. Empregador. Grupo Econômico. Prof. Antero Arantes Martins (16 e 23/03/2017)

DIREITO DO TRABALHO Terceirização. Empregador. Grupo Econômico. Prof. Antero Arantes Martins (16 e 23/03/2017)

TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização. Conceito. Terceirização é um neologismo da palavra terceiro, aqui compreendido como intermediário. Segundo Godinho: é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Em outras palavras, a relação de emprego não está diretamente relacionada com a relação econômica onde o trabalho está inserido.

Terceirização. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços

Terceirização. Precedentes Legislativos. A terceirização não é regulamentada por norma de natureza estatal. Trata-se de um fenômeno econômico típico do final do século XX. O ordenamento jurídico contém apenas previsões esparças: Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada; Lei 6.019/74: Trabalho Temporário; Lei 7.102/83: Vigilância bancária

Terceirização. Jurisprudência. A proliferação da terceirização foi um fenômeno econômico que eclodiu na década de 1.980, fruto da alteração do modelo econômico mundial (já estudado: globalização, flexibilização, etc). A primeira reação da jurisprudência foi conservadora com a edição da Súmula 256 do C. TST: Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) Res. 4/1986, DJ 30.09.1986 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

Terceirização. Jurisprudência. Esta reação conservadora justifica-se. A terceirização rompe com o modelo tradicional das relações de trabalho (bilateral). Não há, aparentemente, razão para a existência do terceiro nesta relação, cuja atividade econômica estaria restrita à exploração da mão-de-obra alheia, eis que nada produzia. As novas situações econômicas, entretanto, impeliam a prática da terceirização não obstante a restrição jurisprudencial e forçaram o TST a alterar seu posicionamento 07 anos depois, com a edição da Súmula 331.

Terceirização. Súmula 331 do TST. SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974) II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Terceirização. Súmula 331 do TST. Atualmente a redação desta Súmula é que rege a terceirização no país, o que exige análise detalhada deste verbete sumular: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). Daí se extrai que, de regra, a terceirização continua a ser proibida no país.

Terceirização. Súmula 331 do TST. O inciso II do referido verbete traz a primeira exceção à proibição do inciso I: II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Isto porque a aplicação da regra contida no inciso I também à administração pública levaria à burla da exigência do concurso público prevista no art. 37, II da CF.

Terceirização. Súmula 331 do TST. O inciso III do referido verbete traz a verdadeira novidade sobre o tema ao dispor: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. A análise sistemática deste inciso III com o inciso I da mesma Súmula, leva à conclusão de que a terceirização é proibida (inciso I) apenas onde não é permitida (inciso III), ou seja, na atividade-fim.

Terceirização. Súmula 331 do TST. Daí podemos concluir que: A terceirização é ilícita se for realizada em atividade-fim ou em atividade-meio com a presença de subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é lícita se for realizada em atividade-meio sem subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a administração pública. Resta perquirir, portanto, o que vem a ser atividade-fim e a atividade-meio.

Terceirização. Súmula 331 do TST. Num primeiro momento, a tendência é pensar que atividade-fim é toda aquela atividade necessária à realização da pretensão econômica do empregador. Isto não é correto, posto que, atividade-meio seria, por conseqüência, a atividade desnecessária. Ora, nenhum empresário realiza atividades desnecessárias.

Terceirização. Súmula 331 do TST. Atividade-fim é aquela que está relacionada diretamente com a razão existencial da própria empresa. Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade; motorista em empresa de ônibus, etc. Atividade-meio, por outro lado, é aquela atividade especializada que, embora necessária como meio para se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a razão existencial do empreendimento. Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços especializados em computação numa indústria, etc.

Terceirização ilícita. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços Vínculo de emprego

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade patrimonial do tomador de serviços é tema tratado na mesma Súmula, mas, na verdade, refere-se a assunto diverso. Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A leitura deste inciso IV, num primeiro momento, nos leva a crer que a responsabilidade subsidiária estará presente na terceirização ilícita. Isto não é correto. Na terceirização ilícita o modelo trilateral será rompido, e o vínculo de emprego será formado direta e bilateralmente com o tomador de serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade é direta.

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade subsidiária (que vem de dar subsídio, dar suporte ) estará presente, portanto, na terceirização lícita. Isto porque, na terceirização lícita a estrutura trilateral é mantida. Assim, há espaço para a presença de um devedor principal (empregadora, empresa fornecedora de mãode-obra) e para um devedor secundário, subsidiário (tomadora de serviços).

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita, porque ainda assim o tomador de serviços é responsável? O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obra seja subsidiariamente responsável ao empregador em caso de inadimplemento deste último. O art. 159 do Código Civil de 1.916 prevê que aquele que, por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado a repará-lo. Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria da responsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, a qual, diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito do Trabalho. Por tal fundamento responde todo aquele que exerce atividade econômica através de terceiros.

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade de terceiros também está prevista, por exemplo, no art. 1.521 do Código Civil de 1916, inciso III, onde o comitente responde pelos danos causados por seus prepostos, o que é estendido às pessoas jurídicas pelo art. 1.522 do mesmo Diploma Legal. A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art. 932, inciso III. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Daí se conclui que: O tomador de serviços deve escolher (eleger) uma empresa idônea para lhe prestar serviços; O tomador de serviços deve vigiar a empresa contratada durante a execução do contrato, no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas do empregado. A terceirização não é fenômeno destinado a baratear o custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar a realização de serviços especializados que fogem ao conhecimento da empresa contratante. A especialidade, portanto, é o tema central da responsabilidade.

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Para que o tomador de serviços seja responsabilizado em Juízo é necessário que este figure no pólo passivo da ação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusão apenas na fase executiva do feito. A responsabilidade subsidiária emerge com o mero inadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não com a insolvência do devedor principal. Do contrário, não haveria sentido em se garantir ação de regresso ao tomador de serviços. Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horas não o faça e nem garanta a execução para que seja possível executar o devedor subsidiário.

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Em recente alteração, o TST editou o inciso VI da Súmula 331 que estabelece: VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O entendimento é correto na medida em que a responsabilidade do tomador é financeira e não jurídica, posto que a relação jurídica foi mantida com o tomador de mão de obra. Logo, é em relação ao empregador que se faz a verificação do direito.

Terceirização. Responsabilidade da Fazenda Pública. Em virtude do julgamento da ADC 16 pelo STF, o TST alterou o inciso IV e editou o inciso V da Súmula que preve: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Logo, é preciso que, no caso em concreto, reste caracterizada a culpa da administração pública. Entendo que o ônus da prova é da administração pública no sentido de que fiscalizou como determina a Lei (art. 67, Lei 8.666/91), mas o entendimento contrário tem prevalecido no TST.

Quarteirização. É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma segunda terceirização, desta feita, promovida pela empresa terceirizada. É sempre ilícita. Isto porque a primeira terceirização se deu para que a empresa contratada prestasse serviços especilizados que se constituem em sua (da contratada) atividade-fim. Logo, a empresa contratada não pode terceirizar tais serviços (Súmula 331, I, TST)

Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Vínculo de emprego Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Tomadora de serviços (contratante)

Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Vínculo de emprego Tomadora de serviços (contratante)

EMPREGADOR E GRUPO ECONÔMICO

Empregador. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço Características: Pessoa Jurídica (empresa); Assume o risco da atividade econômica; Admite e assalaria o empregado; Dirige a prestação de serviços (subordinante)

Empregador. 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados Características: Pessoa Jurídica que não explora atividade econômica; Pessoa Física que explora atividade econômica; Mantidas as demais características do caput. (admite, assalaria e dirige a prestação de serviços).

Grupo Econômico Histórico: CLT art. 2º, 2º - Resp. Solidária Lei 5.889/73 (Rural) Art. 3º, 2º - Resp. Solidária Lei 6404/76 ( Lei das Sociedades Anônimas ) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251). CDC Art. 28, 2º - Resp. subsidiária Lei 8.212/91 (Custeio) art. 30, IX Resp. Solidária. Novo Código Civil Arts. 1097 a 1101

Grupo Econômico Parágrafo 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Personalidades jurídicas próprias; Direção OU controle OU administração. Condições não cumulativas.

Grupo Econômico conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção. (OCTÁVIO BUENO MAGANO) As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)

Grupo Econômico Caracterizando-se o grupo de empresas pelo controle ou administração comum podemos ter: Grupo de empresas vertical (controle, Direção, administração) Grupo de empresas horizontal (coordenação) O controle pode existir em estado latente, sem ser exercido. Dai dever-se afirmar que o controle é a dominação em potencia, mas não em ato quando o controle se exercita já não se configura mais como dominação e sim como direção (...) se trata de dois momentos de uma mesma realidade: o controle se apresenta como a dominação virtual, ou em potencia, ao passo que a direção é a dominação exercida ou em ato (Octavio Bueno Magano)

Grupo Econômico Quando há a formação de grupo econômico pela administração, a empresa administrada não cede o controle dos negócios sociais, mas apenas a gerência da atividade econômica.diferenciando-se da formação de grupo econômico por direção ou controle, pois nessa forma a empresa deve obedecer as suas orientações diretivas, não mantendo em momento algum sua autonomia social, já na formação de grupo por administração, a empresa administrada apenas tem suas atividades econômicas geridas, mantendo-se sua autonomia social.

Grupo Econômico basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto..., que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (Amauri Mascaro Nascimento)

Grupo Econômico Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica: O que quer a lei é que o sujeito jurídico componente do grupo econômico para fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econômico, uma empresa ( expressão sugestivamente enfatizadas pelos dois preceitos legais enfocados).o caráter e os fins econômicos dos componentes dos grupos surgem, assim, como elementos qualificadores indispensáveis a emergência da figura aventada pela ordem jurídico trabalhista (...).não tem aptidão para comporá figura do grupo econômico entes que não se caracterizam por atuações econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos, que não consubstanciam empresas.é o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador domestico, comos entes sem fins lucrativos nominados no 1º do artigo 2º da CLT, e ali chamadas empregadores por equiparação(profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc).. (MAURÍCIO GODINHO DELGADO)

Grupo Econômico Indubitável que as empresas do mesmo grupo econômico, embora cada qual com personalidade jurídica própria, são solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas umas das outras. O fundamento é no sentido de que o controle, direção, administração ou coordenação entre as empresas permitem o fluxo de patrimônio entre estas.

Grupo Econômico Se a solidariedade passiva é inquestionável, a solidariedade ativa gera muitas controvérsias. Os que a defendem (Magano, Godinho, Maranhão, Süssekind, Russomano, entre outros) sustentam que quando há grupo há empregador único (Súmula 129, TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relação de emprego). Os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes, Bezerra Leite, entre outros), sustentam sua doutrina basicamente no Princípio Protetor.

Grupo Econômico Súmula Nº 205 do TST Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. (Res. 11/1985, DJ 11.07.1985) 205 CANCELADA. RES. 191/2003

Grupo Econômico O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz um questionamento: É possível executar o devedor solidário (que pertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenha participado da ação de conhecimento e que, por conseqüência, não consta do título executivo? A doutrina diverge: NEGATIVAMENTE: Godinho, Martins (Sérgio) entre outros: Viola o Princípio do Devido Processo Legal; Viola os limites subjetivos da coisa julgada; O Simples cancelamento não tem o efeito de pressupor entendimento contrário; O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da ação ou da execução.

Grupo Econômico POSITIVAMENTE: Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles, entre outros: O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST). Logo, a citação de um representa a citação de todos. Sob esta ótica não há violação ao devido processo legal, limites da coisa julgada, etc. A solidariedade é uma garantia típica da execução. A demora do processo pode modificar a situaçãoeconômica do empregador original.