DIREITO DO TRABALHO Terceirização. Empregador. Grupo Econômico. Alteração do Contrato de Trabalho. Prof. Antero Arantes Martins (14, 21 e 28/03/2017)

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1 DIREITO DO TRABALHO Terceirização. Empregador. Grupo Econômico. Alteração do Contrato de Trabalho Prof. Antero Arantes Martins (14, 21 e 28/03/2017)

2 TERCEIRIZAÇÃO

3 Terceirização. Conceito. Terceirização é um neologismo da palavra terceiro, aqui compreendido como intermediário. Segundo Godinho: é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Em outras palavras, a relação de emprego não está diretamente relacionada com a relação econômica onde o trabalho está inserido.

4 Terceirização. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços

5 Terceirização. Precedentes Legislativos. A terceirização não é regulamentada por norma de natureza estatal. Trata-se de um fenômeno econômico típico do final do século XX. O ordenamento jurídico contém apenas previsões esparças: Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada; Lei 6.019/74: Trabalho Temporário; Lei 7.102/83: Vigilância bancária

6 Terceirização. Jurisprudência. A proliferação da terceirização foi um fenômeno econômico que eclodiu na década de 1.980, fruto da alteração do modelo econômico mundial (já estudado: globalização, flexibilização, etc). A primeira reação da jurisprudência foi conservadora com a edição da Súmula 256 do C. TST: Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) Res. 4/1986, DJ Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de , e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

7 Terceirização. Jurisprudência. Esta reação conservadora justifica-se. A terceirização rompe com o modelo tradicional das relações de trabalho (bilateral). Não há, aparentemente, razão para a existência do terceiro nesta relação, cuja atividade econômica estaria restrita à exploração da mão-de-obra alheia, eis que nada produzia. As novas situações econômicas, entretanto, impeliam a prática da terceirização não obstante a restrição jurisprudencial e forçaram o TST a alterar seu posicionamento 07 anos depois, com a edição da Súmula 331.

8 Terceirização. Súmula 331 do TST. SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ) II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

9 Terceirização. Súmula 331 do TST. Atualmente a redação desta Súmula é que rege a terceirização no país, o que exige análise detalhada deste verbete sumular: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). Daí se extrai que, de regra, a terceirização continua a ser proibida no país.

10 Terceirização. Súmula 331 do TST. O inciso II do referido verbete traz a primeira exceção à proibição do inciso I: II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Isto porque a aplicação da regra contida no inciso I também à administração pública levaria à burla da exigência do concurso público prevista no art. 37, II da CF.

11 Terceirização. Súmula 331 do TST. O inciso III do referido verbete traz a verdadeira novidade sobre o tema ao dispor: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. A análise sistemática deste inciso III com o inciso I da mesma Súmula, leva à conclusão de que a terceirização é proibida (inciso I) apenas onde não é permitida (inciso III), ou seja, na atividade-fim.

12 Terceirização. Súmula 331 do TST. Daí podemos concluir que: A terceirização é ilícita se for realizada em atividade-fim ou em atividade-meio com a presença de subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é lícita se for realizada em atividade-meio sem subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a administração pública. Resta perquirir, portanto, o que vem a ser atividade-fim e a atividade-meio.

13 Terceirização. Súmula 331 do TST. Num primeiro momento, a tendência é pensar que atividade-fim é toda aquela atividade necessária à realização da pretensão econômica do empregador. Isto não é correto, posto que, atividade-meio seria, por conseqüência, a atividade desnecessária. Ora, nenhum empresário realiza atividades desnecessárias.

14 Terceirização. Súmula 331 do TST. Atividade-fim é aquela que está relacionada diretamente com a razão existencial da própria empresa. Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade; motorista em empresa de ônibus, etc. Atividade-meio, por outro lado, é aquela atividade especializada que, embora necessária como meio para se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a razão existencial do empreendimento. Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços especializados em computação numa indústria, etc.

15 Terceirização ilícita. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços Vínculo de emprego

16 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade patrimonial do tomador de serviços é tema tratado na mesma Súmula, mas, na verdade, refere-se a assunto diverso. Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

17 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A leitura deste inciso IV, num primeiro momento, nos leva a crer que a responsabilidade subsidiária estará presente na terceirização ilícita. Isto não é correto. Na terceirização ilícita o modelo trilateral será rompido, e o vínculo de emprego será formado direta e bilateralmente com o tomador de serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade é direta.

18 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade subsidiária (que vem de dar subsídio, dar suporte ) estará presente, portanto, na terceirização lícita. Isto porque, na terceirização lícita a estrutura trilateral é mantida. Assim, há espaço para a presença de um devedor principal (empregadora, empresa fornecedora de mãode-obra) e para um devedor secundário, subsidiário (tomadora de serviços).

19 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita, porque ainda assim o tomador de serviços é responsável? O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obra seja subsidiariamente responsável ao empregador em caso de inadimplemento deste último. O art. 159 do Código Civil de prevê que aquele que, por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado a repará-lo. Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria da responsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, a qual, diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito do Trabalho. Por tal fundamento responde todo aquele que exerce atividade econômica através de terceiros.

20 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade de terceiros também está prevista, por exemplo, no art do Código Civil de 1916, inciso III, onde o comitente responde pelos danos causados por seus prepostos, o que é estendido às pessoas jurídicas pelo art do mesmo Diploma Legal. A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art. 932, inciso III. Art São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

21 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Daí se conclui que: O tomador de serviços deve escolher (eleger) uma empresa idônea para lhe prestar serviços; O tomador de serviços deve vigiar a empresa contratada durante a execução do contrato, no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas do empregado. A terceirização não é fenômeno destinado a baratear o custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar a realização de serviços especializados que fogem ao conhecimento da empresa contratante. A especialidade, portanto, é o tema central da responsabilidade.

22 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Para que o tomador de serviços seja responsabilizado em Juízo é necessário que este figure no pólo passivo da ação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusão apenas na fase executiva do feito. A responsabilidade subsidiária emerge com o mero inadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não com a insolvência do devedor principal. Do contrário, não haveria sentido em se garantir ação de regresso ao tomador de serviços. Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horas não o faça e nem garanta a execução para que seja possível executar o devedor subsidiário.

23 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Em recente alteração, o TST editou o inciso VI da Súmula 331 que estabelece: VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. O entendimento é correto na medida em que a responsabilidade do tomador é financeira e não jurídica, posto que a relação jurídica foi mantida com o tomador de mão de obra. Logo, é em relação ao empregador que se faz a verificação do direito.

24 Terceirização. Responsabilidade da Fazenda Pública. Em virtude do julgamento da ADC 16 pelo STF, o TST alterou o inciso IV e editou o inciso V da Súmula que preve: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Logo, é preciso que, no caso em concreto, reste caracterizada a culpa da administração pública. Entendo que o ônus da prova é da administração pública no sentido de que fiscalizou como determina a Lei (art. 67, Lei 8.666/91), mas o entendimento contrário tem prevalecido no TST.

25 Quarteirização. É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma segunda terceirização, desta feita, promovida pela empresa terceirizada. É sempre ilícita. Isto porque a primeira terceirização se deu para que a empresa contratada prestasse serviços especilizados que se constituem em sua (da contratada) atividade-fim. Logo, a empresa contratada não pode terceirizar tais serviços (Súmula 331, I, TST)

26 Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Vínculo de emprego Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Tomadora de serviços (contratante)

27 Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Vínculo de emprego Tomadora de serviços (contratante)

28 EMPREGADOR E GRUPO ECONÔMICO

29 Empregador. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço Características: Pessoa Jurídica (empresa); Assume o risco da atividade econômica; Admite e assalaria o empregado; Dirige a prestação de serviços (subordinante)

30 Empregador. 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados Características: Pessoa Jurídica que não explora atividade econômica; Pessoa Física que explora atividade econômica; Mantidas as demais características do caput. (admite, assalaria e dirige a prestação de serviços).

31 Grupo Econômico Histórico: CLT art. 2º, 2º - Resp. Solidária Lei 5.889/73 (Rural) Art. 3º, 2º - Resp. Solidária Lei 6404/76 ( Lei das Sociedades Anônimas ) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251). CDC Art. 28, 2º - Resp. subsidiária Lei 8.212/91 (Custeio) art. 30, IX Resp. Solidária. Novo Código Civil Arts a 1101

32 Grupo Econômico Parágrafo 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Personalidades jurídicas próprias; Direção OU controle OU administração. Condições não cumulativas.

33 Grupo Econômico conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção. (OCTÁVIO BUENO MAGANO) As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)

34 Grupo Econômico Caracterizando-se o grupo de empresas pelo controle ou administração comum podemos ter: Grupo de empresas vertical (controle, Direção, administração) Grupo de empresas horizontal (coordenação) O controle pode existir em estado latente, sem ser exercido. Dai dever-se afirmar que o controle é a dominação em potencia, mas não em ato quando o controle se exercita já não se configura mais como dominação e sim como direção (...) se trata de dois momentos de uma mesma realidade: o controle se apresenta como a dominação virtual, ou em potencia, ao passo que a direção é a dominação exercida ou em ato (Octavio Bueno Magano)

35 Grupo Econômico Quando há a formação de grupo econômico pela administração, a empresa administrada não cede o controle dos negócios sociais, mas apenas a gerência da atividade econômica.diferenciando-se da formação de grupo econômico por direção ou controle, pois nessa forma a empresa deve obedecer as suas orientações diretivas, não mantendo em momento algum sua autonomia social, já na formação de grupo por administração, a empresa administrada apenas tem suas atividades econômicas geridas, mantendo-se sua autonomia social.

36 Grupo Econômico basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto..., que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (Amauri Mascaro Nascimento)

37 Grupo Econômico Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica: O que quer a lei é que o sujeito jurídico componente do grupo econômico para fins justrabalhistas consubstancie essencialmente um ser econômico, uma empresa ( expressão sugestivamente enfatizadas pelos dois preceitos legais enfocados).o caráter e os fins econômicos dos componentes dos grupos surgem, assim, como elementos qualificadores indispensáveis a emergência da figura aventada pela ordem jurídico trabalhista (...).não tem aptidão para comporá figura do grupo econômico entes que não se caracterizam por atuações econômica, que não sejam essencialmente seres econômicos, que não consubstanciam empresas.é o que ocorre, ilustrativamente, com o Estado e demais entes estatais, com o empregador domestico, comos entes sem fins lucrativos nominados no 1º do artigo 2º da CLT, e ali chamadas empregadores por equiparação(profissionais liberais, instituições de beneficência, associações recreativas, etc).. (MAURÍCIO GODINHO DELGADO)

38 Grupo Econômico Indubitável que as empresas do mesmo grupo econômico, embora cada qual com personalidade jurídica própria, são solidariamente responsáveis pelos débitos trabalhistas umas das outras. O fundamento é no sentido de que o controle, direção, administração ou coordenação entre as empresas permitem o fluxo de patrimônio entre estas.

39 Grupo Econômico Se a solidariedade passiva é inquestionável, a solidariedade ativa gera muitas controvérsias. Os que a defendem (Magano, Godinho, Maranhão, Süssekind, Russomano, entre outros) sustentam que quando há grupo há empregador único (Súmula 129, TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relação de emprego). Os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes, Bezerra Leite, entre outros), sustentam sua doutrina basicamente no Princípio Protetor.

40 Grupo Econômico Súmula Nº 205 do TST Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. (Res. 11/1985, DJ ) 205 CANCELADA. RES. 191/2003

41 Grupo Econômico O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz um questionamento: É possível executar o devedor solidário (que pertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenha participado da ação de conhecimento e que, por conseqüência, não consta do título executivo? A doutrina diverge: NEGATIVAMENTE: Godinho, Martins (Sérgio) entre outros: Viola o Princípio do Devido Processo Legal; Viola os limites subjetivos da coisa julgada; O Simples cancelamento não tem o efeito de pressupor entendimento contrário; O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da ação ou da execução.

42 Grupo Econômico POSITIVAMENTE: Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles, entre outros: O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST). Logo, a citação de um representa a citação de todos. Sob esta ótica não há violação ao devido processo legal, limites da coisa julgada, etc. A solidariedade é uma garantia típica da execução. A demora do processo pode modificar a situaçãoeconômica do empregador original.

43 ALTERAÇÃO CONTRATUAL.

44 Introdução O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, não se extingue com o cumprimento da obrigação, renovando-se no tempo. Dada esta circunstância, é possível que o contrato de trabalho esteja sujeito a modificações que ocorrem com o passar do tempo. Estas modificações podem alcançar os sujeitos do contrato (subjetivas) ou seu objeto (objetivas).

45 Alterações Subjetivas do Contrato de Trabalho Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode haver substituição do empregado com continuidade do contrato de trabalho. Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de trabalho implica em estudar a substituição da figura do empregador. Daí porque este tema também é estudado sob o título de sucessão de empresas. (será estudado em aula própria)

46 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor ao contrato de trabalho: Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre bilaterais e não prejudiciais ao empregado.

47 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar: Súmula Nº 51. Vantagens As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (RA 41/1973, DJ ) OJ 288. Complementação dos proventos da aposentadoria. A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito. (Res. 21/1988, DJ )

48 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ou seja, pela sua reiteração. Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando mais benéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas para prejudicar o empregado.

49 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho É sabido que a cláusula pacta sunt servanda tem origem no Direito Civil, e é condição para preservação da segurança das relações contratuais. Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula rebus sic standibus, que, numa tradução livre, significa as coisas ficam como estão. É aplicada quando fatores externos ao contrato causam desequilíbrio entre as partes contratantes e modo que o pactuado deve ser revisto para recompor a situação de equilíbrio. O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita em todos os contratos. Tem cabimento no Contrato de trabalho?

50 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho A resposta é negativa. O Direito do Trabalho atribui o risco do negócio exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT). É o risco do negócio que concede ao empregador o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio como bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus do fracasso. Por via de conseqüência, é a justificativa jurídica para que o empregado seja subordinado, ou seja, obedeça ordens. Logo, a alteração das condições de mercado que prejudiquem o andamento do negócio estão no campo do risco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador.

51 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho JUS VARIANDI A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de forma absoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho, anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que é previsto no art. 2º do texto consolidado. Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretação sistemática e harmônica dos dois dispositivos. O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma que melhor atenda às necessidades de produção, porque ao empregador cabe o risco do negócio.

52 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi na área periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modus operandi. Uma das características do empregado é a subordinação jurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador o modus operandi da prestação de serviços. Decorre daí o poder diretivo conferido ao empregador no art. 2º mencionado. O empregador assume integralmente o risco do negócio. É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim de alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo às necessidades do empreendimento econômico.

53 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho O critério tradicional, neste caso, abre espaço para uma desconsideração total do requisito bilateralidade da alteração, e um abrandamento quanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se a alteração unilateral com certo grau de prejudicialidade. Registre-se, porém, que o jus variandi deve ser utilizado na medida da necessidade da empresa, vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso, imotivado ou discriminatório. Neste sentido, podemos encontrar os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

54 Alterações Objetivas do Contrato de Trabalho ALTERAÇÃO DE HORÁRIO Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986, DJ ) ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.

55 Reversão ao Cargo efetivo. Art. 468, Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. Tratando-se de empregado que tenha um cargo efetivo e esteja ocupando cargo de confiança comissionada (ou gratificada). Inaplicável àquele que já foi contratado na função de confiança.

56 Reversão ao Cargo efetivo. Lembrar Cargo de confiança. Art. 62, II, CLT. A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo dispositivo legal em exame e não importa em rebaixamento. Neste caso considera-se que o empregador é o titular do posto de trabalho, em face da característica especial da confiança. Sendo autorizada a reversão ao cargo efetivo, é possível a supressão da comissão respectiva?

57 Reversão ao Cargo efetivo. Duas correntes: NÃO, em face à irredutibilidade salarial garantida no art. 7º, VI, CF SIM, em face à comutatividade do contrato de trabalho. As verbas condicionadas não se incorporam definitivamente ao salário, sendo devidas apenas enquanto perdurar a condição (ex: adicionais, prêmios, etc).

58 Reversão ao Cargo efetivo. O C. TST pacificou a questão através da Súmula Nº 372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

59 Transferência. Só é transferência a alteração de local de trabalho que acarretar em alteração de residência (O art. 469 da CLT refere-se a domicílio, mas, veremos, a referência é irregular). Regra Geral: Vedada a transferência unilateral, exigindo-se expressa concordância do empregado.

60 Transferência. Validade da transferência. Requisitos ( 1º): Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação da necessidade de serviço há que ser considerada abusiva a transferência. Previsão contratual explícita ou implícita + Cargo de Confiança ou

61 Transferência. A validade da transferência não se relaciona com o pagamento de adicional, mas, sim, com a essência do próprio ato. Sendo inválida a transferência o empregado pode a ela resistir sem praticar insubordinação. Também é válida a transferência, neste caso unilateral, na hipótese de extinção do estabelecimento ( 2º).

62 Transferência. A transferência deve ser remunerada com o adicional de no mínimo 25% sobre o valor do salário ( 3º). O adicional será devido quando a transferência for provisória. Será indevido se a transferência for definitiva. A transferência será provisória quando o empregado não alterar seu domicílio para o novo local, ou seja, quando não houver animus de ali permancecer. Observar, portanto, que a literalidade do caput do artigo (ao se referir ao domicílio) contraria o teor de seu 3º. É preciso harmonizar.

63 Alterações que envolvem cláusulas normativas. Prazo determinado: Convenções coletivas e os acordos coletivos (Art. 613, II, CLT). Não superior a dois anos (art. 614, 3º, CLT). As sentenças normativas também são fixadas por prazo determinado. Logo, as condições gerais de trabalho estipuladas por estes instrumentos normativos são provisórias. Findo o prazo do instrumento coletivo sem que haja outro em substituição, ou havendo outro, não trate especificamente daquele tema, é ilícito ao empregador suprimir sua concessão?

64 Alterações que envolvem cláusulas normativas. SUM-277 SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em ) - Res. 161/2009, DEJT divulgado em 23,24 e I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

65 Alterações que envolvem cláusulas normativas. Logo, a resposta é negativa. O direito previsto em norma coletiva tem prazo fixado e deixa de existir após o término deste prazo de sorte que a supressão da mesma em virtude da ausência de norma posterior ou em virtude de norma posterior que silencia sobre o tema não é alteração ilícita. Por conseqüência, possível também que norma posterior venha a reduzir o benefício instituído na anterior o que, igualmente, não é alteração ilícita do contrato de trabalho. Atenção apenas às cláusulas de efeito continuado, cujo direito foi adquirido na vigência da norma (Ex: Garantia de emprego)

66 Flexibilização. Introdução Flexibilização é a corrente de pensamento que entende ser necessária e possibilidade de tornar menos rígida a imperatividade da norma trabalhista através da negociação coletiva. Em outras palavras, sustenta que a negociação coletiva in pejus possa prevalecer sobre a norma legislada mais favorável, a fim de possibilitar a adaptação das condições de trabalho às peculiaridades de determinada categoria (convenção coletiva) ou empresa (acordo coletivo). Há grandes controvérsias na doutrina e na jurisprudência a respeito do tema.

67 Flexibilização. Constituição Federal: Art. 7º, incisos VI, XIII e XIV. A questão é saber qual o alcance desta inovação. Partindo da análise destes dispositivos constitucionais, em especial do inciso VI supra mencionado, que permite a redução salarial, parte da doutrina nacional sustenta a ampla possibilidade de flexibilização, baseada na premissa de interpretação lógica de que quem pode o mais, pode o menos. Se é possível reduzir salário (o mais) através de negociação coletiva, pode-se reduzir qualquer outro direito (o menos). Outra parte da doutrina, entretanto, em sede de interpretação restritiva, sustenta que a flexibilização somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas na Carta Magna.

68 Flexibilização. O Projeto de Lei 5.483/2001 de iniciativa do Poder Executivo que alterava o art. 618 da CLT para estabelecer que as condições de trabalho negociadas coletivamente prevaleciam sobre o que estivesse legislado a respeito. Este projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, mas foi arquivado no Senado Federal a pedido do autor do projeto. A aprovação desta alteração legislativa seria a concretização final da flexibilização no país, caso não viesse a ser declarada inconstitucional. Com o arquivamento do referido projeto, a controvérsia subsiste. Veja-se, como exemplo, as seguintes decisões contraditórias (coincidentemente do mesmo Ministro Relator):

69 Flexibilização. AJUDA-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE. 1. A Constituição da República, a par de assegurar condições mínimas de trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho, especialmente permitindo a negociação coletiva para reduzir salários e fixar jornada de trabalho. Enseja, assim, uma relativa flexibilização de tais cláusulas do contrato de trabalho, privilegiando, no particular, a desejável autonomia privada coletiva do Sindicato. 2. Equivocado, pois, apresenta-se o acórdão regional que, desconsiderando os termos da negociação coletiva, afasta a natureza indenizatória consignada no instrumento normativo e, via de conseqüência, reconhece a natureza salarial da parcela ajuda-alimentação. 3. Não pode a Justiça do Trabalho exacerbar o intervencionismo estatal na relação de emprego, revelando-se mais realista que a Constituição da República e que os próprios interlocutores sociais, que decerto têm razões sérias quando ultimam, com êxito, uma negociação coletiva, máxime quando tem por objeto um direito trabalhista. 4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

70 Flexibilização. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NATUREZA JURÍDICA. FLEXIBILIZAÇÃO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. 1. O adicional de insalubridade destina-se a compensar o labor em condições de agressão à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos no organismo humano, não apenas garantida por norma legal imperativa, nos termos do artigo 189 c/c 192 da CLT, como também tutelada constitucionalmente, no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal. 2. Em se tratando de comando de ordem pública, é inderrogável pelas partes e infenso mesmo à negociação coletiva a modificação da natureza jurídica do adicional de insalubridade. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.

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