medição, expedição e entrega de faturas Cesar A. Guimarães Pereira

Transcrição

1 Terceirização nos serviços de medição, expedição e entrega de faturas Cesar A. Guimarães Pereira

2 Estrutura do Parecer (1º) O regime administrativo autoriza a terceirização de qualquer atividade ( meio (meio ou fim ), o que não pode ser reputado proibido pelo direito do trabalho. (2º) A atividade terceirizada é instrumental ( meio ), não uma atividade fim Os limites da análise e das conclusões (os Os limites da análise e das conclusões (os fatos e a questão trabalhista)

3 Terceirização e Administração Terceirização e subcontratação Terceirização em sentido restrito Limites à terceirização no setor público A vedação à terceirização de função intrinsecamente estatal

4 Enunciado 331 do TST Empresa interposta item I Inexistência de geração de vínculo com a Administração Pública item II serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta item III responsabilidade subsidiária item IV

5 Enunciado 331 e Administração O regime de cargos e concurso público Ausência de competência jurisdicional para a definição abstrata de ilicitude Interpretação inadequada (a contrario) Incerteza (ou inexistência) de distinção jurídica entre atividade fim e atividade meio A solução dada pelo Dec. nº 2.271/97

6 Terceirização de função estatal Critério jurídico não é a existência de atividade fim ou atividade meio, mas a carga estatal da função terceirizada Atos materiais ou acessórios v. atos que envolvem exercício de autoridade ( de império ) Atividades objeto de cargo ou emprego: Decreto nº 2.271/97 (inaplicabilidade literal)

7 Decisão administrativa Terceirização e especialização Terceirização e economicidade... o recurso pelo Estado à execução indireta se alicerça em dois fundamentos econômicos muito sólidos. (...) ausência de especialização paraaexecuçãodeumobjetodiferenciado. (...) alocação mais vantajosa e menos onerosa dos recursos públicos (Marçal Justen Filho)

8 TST, RR Prevalência do regime público (LGT e 8.987) Irrelevância da distinção entre atividade fim eatividade meio (implantação e manutenção de rede é atividade fim) dd Inexistência de vínculo de emprego, mas permanência da responsabilidade subsidiária do tomador Inteiro teor

9 Lei 9.472/97 Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra estrutura que nãolhe pertençam; II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

10 Lei 8.987/95 Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenuee essa responsabilidade. 1 o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

11 Situação concreta As diversas contratantes de serviços entidades privadas da Administração Pública concessionários não estatais exploradores de atividade econômica As atividades usualmente terceirizadas medição, emissão e entrega imediata (sem transporte) medição imediata e emissão e entrega futuras

12 Regime aplicável Serviço público v. atividade econômica A prevalência da modicidade tarifária Inaplicabilidade do Dec. nº 2.271/97 Inexistência de atividade fim atividade material ausência de prestação ao usuário ausência de interpretação/qualificação jurídica ou de exercício de vontade administrativa

13 Conclusões Irrelevância e insuficiência do critério atividade meio e atividade fim A atividade terceirizada não configura prestação do serviço público, não envolve poderes estatais e é atividade meio Sem pessoalidade e subordinação, não haverá vínculo laboral Relevância da atenção ao regime trabalhista

14 Questões específicas (perguntas) Impactos econômicos da possível vedação e meios de redução ou ressarcimento Procedimento prático das concessionárias para evitar presunções desfavoráveis de culpa in eligendo ou in vigilando ou de caracterização de atividade fim

15 Terceirização nos serviços de medição, expedição e entrega de faturas (Debates)