ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO CONSTITUCIONAL PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL

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1 Ementa aula 12 de novembro de de novembro de ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO CONSTITUCIONAL PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL Professora: Ana Claudia Finger Mestre em Direito do Estado pela UFPR; Graduação pela PUC-PR; Especialista em Direito Contemporâneo e suas Instituições Fundamentais e Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos; Graduação pela PUC-PR; Conselheira Titular da Ordem dos Advogados do Brasil. Tema: Processo Licitatório e atividade empresarial. EMENTA I LICITAÇÕES 1.1. Conceito: segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, a licitação se define como procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados Finalidade - Vantajosidade - Isonomia/Moralidade/probidade - Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável 1.3. Tratamento Legislativo Em nível constitucional: art. 22, XXVII (competência privativa da União para legislar sobre regras gerais); art. 24, 2º (competência residual do Estado); art. 30, II (competência do Município); art. 37, XXI: impõe a obrigatoriedade de licitação para as pessoas governamentais * NORMAS GERAIS (princípios/fundamentos e necessidade de padronização) Em nível infraconstitucional: Código de Contabilidade Pública da União e seu Regulamento; Decreto Lei 200/67; Decreto Lei 2300/86 e Lei 8666/93 (inconstitucionalidade do art. 1 o ). 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15 a. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 481.

2 1.4. Princípios A licitação como princípio - fundamento: indisponibilidade do interesse público - art. 37, XXI, CF - art. 173, 1º, III, CF Os demais princípios a) isonomia/impessoalidade - art. 37, caput; art. 37, XXI, CF - art. 3º, Lei 8666/93 Veda-se o estabelecimento de condições preferenciais de natureza trabalhista, comercial, legal, inclusive entre brasileiros e estrangeiros. Exceções: necessidades da Administração Pública e hipóteses de desempate. b) legalidade - art. 37, caput, CF - art. 4 o, Lei 8666/93 Impõe a observância do procedimento previsto em lei. c) moralidade/probidade administrativa - art. 37, caput, CF - art. 4 o, Lei 8666/93 - arts. 89 a 99, Lei 8666/93 (penalidades) - Lei nº 8429/92 (improbidade administrativa) d) publicidade - art. 37, caput; art. 37, XXI, CF - art. 3º, Lei 8666/93 - art. 4º, Lei 8666/93 (controle popular) - audiência pública para licitações de grande vulto art. 39, 8666/93. e) vinculação ao instrumento convocatório - art. 3 o., 41 e 43, Lei 8666/93 f) julgamento objetivo - art. 45, Lei 8666/93 g) adjudicação compulsória : direito do licitante vencedor de não ser preterido na contratação. h) contraditório e ampla defesa art. 5 o, LV, CF art. 87, (nos casos de sanção), 109 (recursos) 1.5. Dispensa e Inexigibilidade: exceções ao princípio licitatório, previstas infraconstitucionalmente. Neste sentido, o art. 24, da Lei nº 8666/93, estabelece as hipóteses de Dispensa. O dispositivo legal indica, taxativamente, as situações nem que se reconhece ou se recomenda a desnecessidade da competição. Já a inexigibilidade é prevista no art. 25, da Lei nº 8666/93, que permite que não seja feita a licitação quando, por quaisquer motivos, se esteja diante de uma hipótese de inviabilidade de competição Modalidades:

3 Previsão Legislativa: Art. 22, da Lei 8666/93: concorrência, tomada de preços, convite, concurso (escolha de trabalho técnico, científico ou artístico), leilão (modalidade utilizada para venda de bens móveis ou imóveis em casos específicos). Lei nº 10520/2002: pregão (utilizado para aquisição de bens e serviços comuns) Considerações Gerais: o As três primeiras modalidades diferenciam-se basicamente pelo valor; o É proibido o fracionamento, salvo para parcelas de natureza específica, que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidades diversas; o Se forem obras ou serviços da mesma natureza, o 5º, do art. 23, da Lei de Licitações, obriga somar o valor para determinar a modalidade de licitação a ser utilizada Modalidades: Concorrência o Procedimento mais formal, utilizado basicamente para compras de grande vulto ou para venda de bens imóveis de valor expressivo o Ampla publicidade - 45 dias Edital o Universalidade quaisquer interessados que atendam os requisitos para a habilitação, exigidos no Edital Tomada de Preços o Interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastro até 3 dias antes da data do recebimento das propostas o Crítica: iguala à concorrência, a vantagem era pular a fase de habilitação, substituindo por cadastro prévio o Solução Toshio: aceita-se o protocolo do recebimento e se a Comissão depois não aceitar o registro, desclassifica-se a proposta o Publicidade - 30 dias Edital o Universalidade mais resumida porque são só os interessados previamente cadatrados Convite o Procedimento mais simples, para compras de até ,00 o São no mínimo três interessados, cadastrados previamente ou não, são escolhidos e convidados pela Administração. Podem participar também os cadastrados que manifestarem interesse (Maria Sylvia fala até 24 horas antes, mas a lei não faz exceção) o Publicidade - Restrita ao Convite, não precisa publicar o Edital, mas tem que torná-lo público em local apropriado o Universalidade só os convidados e, no máximo, os cadastrados

4 Concurso o aplicável às licitações quando o objetivo é a contratação de trabalho técnico, científico ou artístico. Note-se que não é a escolha do profissional em si, mas do trabalho. Aos vencedores a Administração Pública estabelece normalmente um prêmio, ou remuneração. o Ampla publicidade - 45 dias Edital o Universalidade quaisquer interessados que atendam os requisitos exigidos no Edital Leilão o modalidade utilizada para venda de bens móveis inservíveis para a Administração Pública, produtos aprendidos ou penhorados. o Também pode ser utilizado para venda de bens imóveis nos casos em que sejam adquiridos pela Administração Pública através de processo judicial. Nos demais casos, utiliza-se a concorrência. Artigos 17 e 19 da Lei 8666/ Pregão o Publicidade: 8 dias Aviso, em jornal oficial e de circulação (art. 4 o, V, da Lei 10520/2002 o Universalidade quaisquer interessados o Habilitação: só será verificada em relação à proposta vencedora (é posterior) o Quando utilizar: para aquisição de bens e serviços comuns, que possam ter seus padrões de desempenho e qualidade fixados objetivamente no Edital, por meio de especificações usuais no mercado Parágrafo único, do art. 1 o, da Lei (tudo isso porque o tipo de licitação será o de preço) Tipos: Art. 45, da Lei 8666/ Procedimento Considerações Gerais - A complexidade vai diminuindo conforme o valor da contratação - Em geral, a licitação compete a uma COMISSÃO, permanente ou especial, composta de pelo menos dois servidores efetivos (art. 51) - No caso do pregão, o pregoeiro tem que ser um servidor, devidamente habilitado (art. 3 o, IV, da Lei 10520/02) - Membros da Comissão: têm mandato e respondem solidariamente pelos atos praticados Fases a) Fase Interna: formação da vontade do Administrador de, motivadamente, realizar um chamamento público para os interessados

5 que quiserem contratar com a Administração. São realizados, nesta fase, os atos necessários para a competição e seu objetivo é deflagar a licitação. Compreende: i. Autorização para licitar ii. Indicação do objeto (demonstração de sua necessidade) iii. Recursos financeiros (dotação orçamentária) iv. Elaboração de Instrumento Convocatório v. Exame e aprovação do Edital pela Assessoria Jurídica art. 38, parágrafo único b) Fase Externa: é aquela na qual se desenvolve o processo licitatório, com a participação (ou não, em caso de licitação frustrada) de interessados. i. Publicação do Edital ii. Recebimento dos envelopes com as propostas iii. Decisões da Administração Pública, julgamento e classificação das propostas iv. Homologação (ou, quando for o caso, anulação ou revogação) v. Adjudicação Exemplo: Concorrência a) Edital Art. 3 o e 40, da Lei nº 8666/93 O Edital é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública faz a oferta do objeto a ser licitado, estabelece todas as condições do certame e da contratação. Vincula a própria Administração Pública e os licitantes. É a lei da licitação e da contratação. (vinculação ao instrumento convocatório) IMPUGNAÇÃO: art. 41, 2º: até dois dias úteis antes no caso da concorrência, para os licitantes, e até 5 dias antes, para qualquer cidadão b) Habilitação Art. 27, da Lei nº 8666/93 É a fase em que será realizada a verificação da documentação que comprove as condições dos participantes em contratar com a Administração Pública (envelope específico) Podem ser feitas exigências quanto à i. Habilitação jurídica ii. Qualificação técnica iii. Qualificação econômico-financeira iv. Regularidade fiscal v. Cumprimento dos direitos trabalhistas (lei) c) Classificação Art. 45, da Lei nº 8666/93 É a fase em que será realizado o julgamento das propostas segundo os critérios definidos no Edital (segundo os TIPOS, previstos no art. 45) Só poderão ser considerados os fatores previstos objetivamente no Edital (princípio do julgamento objetivo)

6 As propostas que não estiverem de acordo com o Edital serão DESCLASSIFICADAS. Da decisão cabe RECURSO, com efeito SUSPENSIVO, nos termos do art. 109, I, b e 2º d) Homologação Art. 43, VI, da Lei 8666/93 Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e determinação da adjudicação do objeto. É a fase em que se dá a aprovação do procedimento. Fase em que se verifica se existe ou não algum vício de ilegalidade. Na verdade, devem ser feitos dois juízos: conformidade do procedimento (princípio da legalidade, art. 4 o.) e juízo de oportunidade e conveniência. e) Adjudicação Art. 49, VI, da Lei 8666/93 A Administração Pública atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento. Diz-se que é um ato vinculado, já que administrador só pode deixar de adjudicar o bem caso a licitação seja revogada ou anulada, nos termos do art. 43. O PRAZO para a contratação é de 60 dias. Caso o vencedor não compareça, pode ser chamado o próximo, para contratar nos termos da proposta vencedora. O prazo pode ser prorrogado uma vez Anulação e Revogação Art. 49, da Lei 8666/93: consequências Contraditório e Ampla Defesa Recurso: artigo Recursos Administrativos Art. 109, da Lei 8666/93 - Em geral só têm efeitos devolutivos, salvo na decisão de inabilitação ou de desclassificação, o quando a Administração Pública entender necessário - Em geral o prazo é de 5 dias - Legitimidade: licitante, licitante em potencial ou qualquer um? - Reconsideração: declaração de inidoneidade - Perante o TC: art. 113, 1º; art. 74, 2º Crimes e Penas Art. 89 a 91 e 93 a 98, da Lei 8666/93 Penas: detenção, multa, declaração de inidoneidade OBJETIVO E METODOLOGIA 1 Oferecer ao pós-graduando noções teóricas indispensáveis à compreensão dos aspectos mais relevantes do Direito Empresarial e Civil.

7 2 Exposições teóricas pelo Professor sobre temas estratégicos para o desenvolvimento do curso. AVALIAÇÃO Prova escrita e individual, ao final do Módulo. REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações contratos administrativas. São Paulo: Dialética, MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MEDAUAR, Odete (org.). Coletânea de legislação administrativa. 10 ed. São Paulo: RT, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30ª. ed. São Paulo: Malheiros, PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas nas Licitações e Contratações Administrativas. 2 a. ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Editora Fórum, BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo Parte Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração. Salvador: Editora Jus Podivm, FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores