GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA REFORMA TRABALHISTA. Análise Crítica da Lei / a. revista atualizada ampliada. edição

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1 GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA REFORMA TRABALHISTA Análise Crítica da Lei / a edição revista atualizada ampliada 2019

2 CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO Observa-se intenso debate a respeito da necessidade de reforma nas relações de trabalho no atual momento de crise econômica, merecendo destaque a prevalência do negociado em face do legislado. A relevância da questão impõe a sua análise com base em critérios objetivos e científicos, devidamente justificados, e não segundo preferências pessoais e interesses circunstanciais ou políticos. Não se desconhece o papel fundamental da negociação coletiva para o aperfeiçoamento das relações de trabalho, ao adequar a sua regulação à dinâmica da evolução social e econômica. A verdade é que a prevalência da negociação coletiva em face da legislação trabalhista, segundo o modelo constitucional em vigor, em princípio, é admitida com o objetivo de melhoria das condições sociais dos trabalhadores. Vale dizer, integra o núcleo fundamental da ordem jurídica a determinação de que a norma mais favorável ao empregado tem preferência em face de disposições menos benéficas (art. 7º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil). Mesmo quanto à chamada flexibilização, a norma constitucional já estabelece as hipóteses em que, excepcionalmente, admite-se a adequação das condições de trabalho, mesmo em situações de crise econômica, por meio de negociação coletiva, com vistas à proteção do emprego, isto é, em casos de redução de salário, da jornada de trabalho e de turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, incisos VI, XIII e XIV). Como toda exceção, naturalmente, não se admite interpretação extensiva voltada a reduzir direitos. Desse modo, em termos jurídicos, de nada adianta a instituição de reforma trabalhista que disponha sobre a ampla prevalência da

3 20 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia negociação coletiva diante da legislação, se aquela estabelecer direitos em nível inferior a esta. A previsão nesse sentido, por contrariar a essência do Estado Democrático de Direito (arts. 1º e 3º da Constituição da República), não terá validade. Essa conclusão não resulta de escolha ideológica ou preferência doutrinária, mas de determinação cogente, que decorre de preceitos fundantes do sistema jurídico, nos planos constitucional e internacional, pautados na consideração de que os direitos sociais, neles incluídos os trabalhistas, têm natureza fundamental, são imprescindíveis à dignidade da pessoa humana e, por isso, não admitem retrocessos. Quanto à oportunidade da reforma trabalhista, notadamente em momentos de crise econômica mais acentuada, a ameaça, ainda que implícita, de desemprego e de dispensas coletivas, como é evidente, reduz o poder de negociação dos trabalhadores organizados em sindicatos, com vistas à melhoria e mesmo à manutenção das condições sociais. Por consequência, autorizar a prevalência do negociado em tempos de maior instabilidade e fragilidade é deixar justamente a classe já desfavorecida, que não detém os meios de produção, em vulnerabilidade ainda mais acentuada em face do setor econômico. Trata-se, ademais, de medida nitidamente contraditória perante os objetivos almejados, pois a flexibilização prejudicial de direitos trabalhistas, ao reduzir o nível salarial em termos globais, desaquece o mercado de consumo e, consequentemente, desacelera a produção, aprofundando a crise econômica. Em verdade, antes de se estabelecer a prevalência da negociação coletiva em face do legislado, exige-se coragem para a eliminação de eventuais privilégios financeiros de certos setores, bem como o fortalecimento da organização dos sindicatos, instituindo, de forma plena, a liberdade sindical, como requisito para a própria legitimidade democrática do que vier a ser pactuado. Nesse contexto, a proposta de reforma trabalhista foi inicialmente apresentada, em dezembro de 2016, pelo Poder Executivo federal, sob a forma do Projeto de Lei 6.787/2016 1, tendo como objetivo alterar previsões da Consolidação das Leis do Trabalho e da Lei 6.019/ Disponível em: < o?idproposicao= >. Acesso em: 03 maio 2017.

4 Cap. 1 INTRODUÇÃO 21 A Câmara dos Deputados, em 26 de abril de 2017, aprovou o Projeto de Lei B, de 2016, alterando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Enquanto o texto original do referido Projeto de Lei abrangia cerca de 7 (sete) artigos da CLT, a versão aprovada pela Câmara dos Deputados, decorrente de Substitutivo apresentado por Comissão Especial, em 12 de abril de 2017, alcança mais de uma centena de dispositivos do referido diploma legal. Impressiona, assim, o açodamento com que essa ampla e profunda modificação na legislação trabalhista foi aprovada na Câmara dos Deputados, sem o efetivo e necessário debate democrático, por meio de texto bastante diverso e muito mais amplo do que a versão inicialmente apresentada. Ainda quanto ao processo legislativo (art. 65 da Constituição Federal de 1988), após a provação pela Câmara dos Deputados, o texto foi enviado ao Senado, sendo cadastrado como Projeto de Lei da Câmara 38/ No Senado Federal, o texto foi aprovado sem alterações e aperfeiçoamentos, que certamente eram necessários, seguindo para a sanção do Presidente da República. Desse modo, a Lei , de 13 de julho de 2017, com início de vigência depois de 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial (art. 6º) 3, ocorrida em , alterou a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. A Lei /2017, portanto, entrou em vigor em 11 de novembro de Posteriormente, a Medida Provisória 808, de 14 de novembro de 2017, com início de vigência na data de sua publicação oficial 2. Disponível em: < >. Acesso em: 06 maio Cf. art. 8º, 1º, da Lei Complementar 95/1998, acrescentado pela Lei Complementar 107/2001: 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral (destaquei).

5 22 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia (art. 3º), ocorrida em , alterou a Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, a Medida Provisória 808/2017 perdeu eficácia em 24 de abril de 2018, desde a edição, por não ter sido convertida em lei (art. 62, 3º, da Constituição da República), uma vez que não chegou nem mesmo a ser votada no Congresso Nacional. A Portaria 349, de 23 de maio de 2018, estabelece regras voltadas à execução da Lei , de 13 de julho de 2017, no âmbito das competências normativas do Ministério do Trabalho. Ao se analisar em termos científicos o referido diploma legal, observa-se a necessidade de sua compreensão em consonância com a Teoria Geral do Direito e o Direito Constitucional, bem como a sua interpretação em conformidade com o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho. Cabe verificar nos Capítulos seguintes as suas principais previsões, visando ao aprimoramento do controvertido e relevante tema.

6 CAPÍTULO 2 GRUPO ECONÔMICO A caracterização do grupo econômico para fins trabalhistas é objeto de nova disciplina legal. Conforme o art. 2º, 2º, da CLT, na redação decorrente da Lei /2017: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. No Direito do Trabalho não são exigidos requisitos formais para a configuração do grupo de empresas, que pode decorrer de situação de fato, mesmo porque incide o princípio da primazia da realidade. O grupo econômico é formado por duas ou mais empresas, cada uma com personalidade jurídica própria. A rigor, quem tem personalidade jurídica é a pessoa física ou natural (art. 2º do Código Civil) ou a pessoa jurídica (art. 44 do Código Civil) que integra o grupo econômico, sabendo-se que a empresa é a atividade econômica organizada para oferecer bens e serviços ao mercado, normalmente com fim de lucro 1. Por se tratar de grupo econômico, integrado por empresas, não se admite a sua constituição exclusivamente por entidades assim não consideradas, que não exerçam atividades econômicas e empresariais. 1. Cf. art. 966, caput, do Código Civil: Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

7 24 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia Nesse sentido, a rigor, não se configura grupo de empresas quando estão presentes apenas entidades consideradas empregadores por equiparação, que não exerçam atividades econômicas ou não tenham fins lucrativos, conforme art. 2º, 1º, da CLT 2. Ainda assim, defende-se ser possível a existência de grupo que tenha atividade econômica em seu todo, embora de natureza mista, por ser composto de empresas e também de entidades consideradas empregadores por equiparação. Da mesma forma, admite-se a existência de grupo econômico em que as empresas exercem atividades econômicas de diversas naturezas, inclusive o grupo formado de empresas urbanas e de pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividade agroeconômica (empregadores rurais). O grupo econômico pode ser configurado de dois modos alternativos: 1) quando as empresas envolvidas estão sob a direção, controle ou administração de outra; ou 2) quando, mesmo guardando cada uma das empresas a sua autonomia, integrem grupo econômico. A primeira hipótese refere-se ao grupo econômico hierarquizado ou sob subordinação, em que uma das empresas exerce o poder de dominação em face das demais. Essa dominação da empresa principal é exercida sob a forma de direção, controle ou administração das empresas subordinadas. Logo, no grupo econômico hierarquizado, a empresa principal, ao exercer o seu poder de dominação: a) dirige as empresas subordinadas, determinando o que fazer e como elas devem exercer as suas atividades; ou b) controla as empresas subordinadas, decidindo a respeito dos rumos a serem tomados ou das diretrizes a serem observadas por elas 2. 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

8 Cap. 2 GRUPO ECONÔMICO 25 (como ocorre, por exemplo, quando a empresa controladora detém quantidade de ações suficiente para exercer o controle das empresas controladas); ou c) administra as empresas subordinadas, gerindo as suas atividades e organizando o modo de atuarem no mercado. A segunda hipótese diz respeito ao grupo econômico não hierarquizado, ou seja, em que as empresas mantêm relação horizontal 3, isto é, de coordenação, e não de dominação, inexistindo uma empresa principal e outras a ela subordinadas. Entretanto, mesmo nesse caso, a mera identidade de sócios não caracteriza o grupo econômico, pois são necessários para a configuração do grupo 3 (três) requisitos, quais sejam: a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes (art. 2º, 3º, da CLT, acrescentado pela Lei /2017). Portanto, a existência de sócios comuns, por si só, não configura o grupo de empresas, embora possa ser um indício da sua presença, a qual exige a efetiva comprovação dos 3 (três) requisitos indicados. Assim, mesmo quando as empresas mantêm a autonomia entre si, mediante relação horizontal de coordenação, a presença de interesses comuns e compartilhados entre elas, fazendo com que exerçam as suas atividades de modo conjunto, configura a presença do grupo econômico para fins trabalhistas. Ainda a respeito do tema, conforme dispõe a Súmula 239 do TST: Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados. É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. No âmbito rural, nos termos do art. 3º, 2º, da Lei 5.889/1973, sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas 3. Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, p. 67; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, p. 199.

9 26 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. Como se pode notar, na esfera rural também se admite o grupo econômico hierarquizado, ou seja, por dominação, e o grupo econômico em que as empresas mantêm entre si relação de coordenação 4. A consequência da existência de grupo econômico é que todas as empresas que o integram são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. Isso significa que tanto a empresa principal como as empresas subordinadas (no grupo econômico hierarquizado) e todas as empresas que mantêm relação de coordenação entre si (no grupo econômico não hierarquizado) são responsáveis solidárias pelos direitos devidos aos empregados do grupo econômico e das empresas que o integrem. Trata-se, no caso, de solidariedade passiva, decorrente de expressa previsão legal. Nos termos do art. 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume, pois resulta da lei (como ocorre no caso) ou da vontade das partes. Por consequência, o credor (empregado) tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores (empresas integrantes do grupo econômico), parcial ou totalmente, a dívida comum. Se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo restante (art. 275 do Código Civil). Além disso, não importa renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor em face de um ou alguns dos devedores (uma ou algumas das empresas que integram o grupo econômico). O empregado, assim, pode exigir os créditos trabalhistas da empresa a quem prestou serviços e (ou) das demais empresas que compõem o grupo econômico. 4. Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, v. 2. p. 88. Cf. ainda MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, p. 143.

10 Cap. 2 GRUPO ECONÔMICO 27 Não se observa benefício de ordem entre as empresas, pois a responsabilidade é solidária, e não subsidiária. Discute-se, entretanto, se o grupo de empresas é o empregador único. Vale dizer, questiona-se se a relação jurídica do empregado é mantida com a empresa ou com o grupo econômico. Cabe verificar, assim, se o empregador é a empresa que integra o grupo econômico ou este. A questão envolve a temática de saber se no grupo de empresas também há solidariedade ativa, em que cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro (art. 267 do Código Civil). Enquanto para certa corrente também incide a solidariedade ativa, por ser o grupo o empregador único 5, para outros a solidariedade é apenas passiva 6. A redação do art. 2º, 2º, da CLT, decorrente da Lei /2017, parece indicar que a responsabilidade das empresas que integram o grupo econômico é apenas passiva, ao prever que elas serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego (destaquei). Conforme a redação original do art. 2º, 2º, da CLT: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (destaquei). Ainda assim, defende-se o entendimento de que essa questão deve ser analisada em cada caso concreto, tendo em vista a incidência do princípio da primazia da realidade. 5. Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, v. 2. p Cf. ainda MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Malheiros, p Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: LTr, p. 201.

11 28 REFORMA TRABALHISTA Gustavo Filipe Barbosa Garcia Há situações em que o poder de direção é exercido pelo grupo econômico como um todo, de modo que o empregado irá prestar serviços de forma subordinada às empresas que o integram. Com isso, o tempo de serviço prestado a uma das empresas é computado (como para fins de férias, 13º salário e indenizações) quando o empregado é transferido e passa a prestar serviços para outra empresa do mesmo grupo econômico. Nesse caso, a relação de emprego existe e se desenvolve entre o empregado e o grupo econômico, o qual figura como o verdadeiro empregador. Ou seja, o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e o grupo econômico, como empregador único. A respeito do tema, nos termos da Súmula 129 do TST: Contrato de trabalho. Grupo econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Diversamente, há situações em que o empregado é juridicamente subordinado apenas a uma empresa, a qual exerce o poder diretivo e figura como o efetivo empregador. Nessa hipótese, o contrato de trabalho tem como sujeitos o empregado e a empresa. As demais empresas que integram o grupo econômico, ainda assim, respondem solidariamente pelos créditos trabalhistas. Em consonância com a Súmula 93 do TST: Bancário. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador. Frise-se ainda que, conforme explicita a Orientação Jurisprudencial 411 da SBDI-I do TST: Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era sol-