LEGALE PÓS GRADUAÇÃO ONLINE DIREITO DO TRABALHO

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1 LEGALE PÓS GRADUAÇÃO ONLINE DIREITO DO TRABALHO Empregador / Grupo Econômico / Terceirização Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor, Consultor da Revista Filantropia e Autor de Diversas Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. 1

2 EMPREGADOR Bloco I EMPREGADOR

3 EMPREGADOR Conceito de Empregador: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço

4 EMPREGADOR Características: Pessoa Jurídica (o artigo referencia Empresa); Assume o risco da atividade econômica; Admite e assalaria o empregado; Dirige a prestação de serviços (subordinante)

5 EMPREGADOR Empregador Equiparados: Art 2º da CLT 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados

6 EMPREGADOR De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil: 1 - As Associações. 2 - As Sociedades. 3 - As Fundações. 4 - As Organizações Religiosas. 5 - Os Partidos Políticos. 6 - EIRELI

7 EMPREGADOR Associações - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas para realização de um objetivo sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: AASP (Associação dos Advogados de São Paulo); APAMAGIS (Associação Paulista dos Magistrados) etc.

8 EMPREGADOR Fundações - pessoa jurídica criada pela vontade de seu instituidor, por meio de escritura pública (ato inter vivos), ou por testamento (causa mortis), no qual o instituidor destina certo patrimônio à determinada finalidade. Esta finalidade só poderá ser religiosa, moral, cultural ou de assistência, sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: Fundação Roberto Marinho; Fundação Xuxa Meneguel etc.

9 EMPREGADOR Organizações Religiosas - são livres a forma de criação, a organização, a estrutura interna e o funcionamento destas organizações, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro.

10 EMPREGADOR Partidos Políticos - existem leis especiais para organizá-los e regular-lhes o funcionamento. No entanto indubitavelmente se materializam como uma pessoa jurídica.

11 EMPREGADOR Sociedades - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas que, reciprocamente, celebram contrato, se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (lucrativa) e partilha, entre si, dos resultados (lucros e perdas).

12 EMPREGADOR EIRELI (Código Civil) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

13 EMPREGADOR O Empregador Assume o risco da atividade econômica. Este é o comando legal mais importante do art. 2º da CLT na definição do Empregador, isso quanto aos reflexos nos contratos do trabalho e analise de futuros direitos e obrigações.

14 GRUPO ECONÔMICO Bloco II GRUPO DE EMPRESA OU AINDA GRUPO ECONÔMICO

15 GRUPO ECONÔMICO Conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção. (OCTÁVIO BUENO MAGANO)

16 GRUPO ECONÔMICO As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)

17 GRUPO ECONÔMICO Histórico: CLT art. 2º, 2º - Resp. Solidária Lei 5.889/73 (Rural) Art. 3º, 2º - Resp. Solidária Lei 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251).

18 GRUPO ECONÔMICO CDC Art. 28, 2º - Resp. subsidiária Lei 8.212/91 (Custeio) art. 30, IX Resp. Solidária. Código Civil Arts a 1101

19 MODALIDADES DE GRUPO ECONÔMICO Grupo de empresas vertical - Controle / Direção, - Administração Grupo de empresas horizontal - Coordenação

20 GRUPO ECONÔMICO POR CONTROLE / DIREÇÃO O controle pode existir em estado latente, sem ser exercido. Dai dever-se afirmar que o controle é a dominação em potencia, mas não em ato quando o controle se exercita já não se configura mais como dominação e sim como direção (...) se trata de dois momentos de uma mesma realidade: o controle se apresenta como a dominação virtual, ou em potencia, ao passo que a direção é a dominação exercida ou em ato (Octavio Bueno Magano)

21 GRUPO ECONÔMICO POR ADMINISTRAÇÃO Quando há a formação de grupo econômico pela administração, a empresa administrada não cede o controle dos negócios sociais, mas apenas a gerência da atividade econômica.

22 GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO Modalidade horizontal / Coordenação basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto..., que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (Amauri Mascaro Nascimento)

23 ATIVIDADE ECONÔMICA Atividade Econômica Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica que se relacionam entre si pelas participações e intervenções de outras empresas.

24 RESPONSABILIDADE DO GRUPO Nova Regra por força da reforma trabalhista: Art. 2 o... 2 o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 24

25 RESPONSABILIDADE DO GRUPO RESSALVA E CAUTELA NA CONFIGURAÇÃO DO GRUPO 3 o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. 25

26 RESPONSABILIDADE PASSIVA Responsabilidade Passiva O fundamento é no sentido de que o controle, direção, administração ou coordenação entre as empresas permitem o fluxo de patrimônio entre estas, logo as empresas respondem passivamente pelo débito trabalhista (Responsabilidade Solidária).

27 RESPONSABILIDADE ATIVA Responsabilidade Ativa Existem os que defendem (Magano, Godinho, Maranhão, Süssekind, Russomano, entre outros) estes sustentam que quando há grupo há empregador único (Súmula 129, TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relação de emprego). Assim como existem os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes, Bezerra Leite, entre outros).

28 SÚMULA 205 CANCELADA. RES. 191/2003 Súmula Nº 205 do TST (CANCELADA) Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. (Res. 11/1985, DJ )

29 EFEITOS O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz um questionamento: É possível executar o devedor solidário (que pertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenha participado da ação de conhecimento e que, por conseqüência, não consta do título executivo? A doutrina diverge:

30 NEGATIVA Godinho, Martins (Sérgio) entre outros: Viola o Princípio do Devido Processo Legal; Viola os limites subjetivos da coisa julgada; O Simples cancelamento não tem o efeito de pressupor entendimento contrário; O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da ação ou da execução.

31 AFIRMATIVA / PREDOMINANTE Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles, entre outros: O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST). Logo, a citação de um representa a citação de todos. Sob esta ótica não há violação ao devido processo legal, limites da coisa julgada, etc. A solidariedade é uma garantia típica da execução. A demora do processo pode modificar a situação econômica do empregador original.

32 GRUPO ECONÔMICO DE FATO Grupo Econômico de Fato Muitas são as manobras que envolvem os grupos econômicos e em algumas situações práticas não é possível materializar o grupo documentalmente. No entanto o contrato realidade e o princípio da busca da verdade real, primazia da verdade permite buscar declaração neste sentido.

33 GRUPO ECONÔMICO DE FATO Caracterização na Execução Possível, mas muito mais difícil. Teria que ser reconhecida a fraude na materialização das empresa envolvidas e existir prova contundente que convença o magistrado.

34 GRUPO ECONÔMICO DE FATO Caracterização na Reclamação Trabalhista No caso, o ideal é o reconhecimento do Grupo Econômico no processo de conhecimento, onde a dilação probatória é mais ampla e contundente.

35 Bloco III TERCEIRIZAÇÃO

36 Terceirização. Modelo. Empresa fornecedora de mão de obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços

37 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática A terceirização está prevista na Lei n.º 6.019/74, alterada inicialmente pela lei n.º /2017 e novamente alterada pela lei /17 (Reforma Trabalhista). Tudo que um dia se estudou sobre a terceirização no Brasil foi modificado, inclusive parte da Súmula 331 do TST. A melhor forma de se estudar o tema é através da legislação:

38 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática Súmula 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ).

39 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

40 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

41 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

42 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

43 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática CONCEITO PRÁTICO Art. 4 o -A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

44 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática REQUISITOS DA EMPRESA DE TERCEIRIZAÇÃO Art. 4º -B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); II - registro na Junta Comercial; III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:

45 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ ,00 (dez mil reais); b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais); c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ ,00 (quarenta e cinco mil reais);

46 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ ,00 (cem mil reais); e e) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ ,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

47 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática DIREITOS DO TRABALHADOR TERCEIRIZADO Art. 4 o -C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4 o -A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:

48 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática I - relativas a: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte; c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.

49 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. FACULDADE DAS PARTES 1 o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.

50 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática 2 o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.

51 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática O CONTRATANTE DA TERCEIRIZAÇÃO Art. 5 o -A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

52 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática VEDAÇÕES NA UTILIZAÇÃO DA MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA 1 o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

53 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS 2 o Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes. 3 o É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato.

54 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática NOVA REFERENCIA AO ATENBDIMENTO AMBULATORIAL E REFEIÇÃO 4 o A contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado.

55 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 5 o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991.

56 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática REQUISITOS E CONDIÇÕES DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO SERVIÇOS TERCEIRIZADOS Art. 5º-B. O contrato de prestação de serviços conterá: I - qualificação das partes; II - especificação do serviço a ser prestado; III - prazo para realização do serviço, quando for o caso; IV - valor.

57 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática Art. 5 o -C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4 o -A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. OBS. Ferramenta para evitar a transformação desenfreada de empregados em terceiros.

58 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática Art. 5 o -D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado. OBS. A mesma intenção!!

59 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática PUNIÇÃO PELO DESCUMPRIMENTO DA LEI Art. 19-A. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa. Parágrafo único. A fiscalização, a autuação e o processo de imposição das multas reger-se-ão pelo Título VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943.

60 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática EXCEÇÕES Art. 19-B. O disposto nesta Lei não se aplica às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n o 5.452, de 1 o de maio de 1943.

61 Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática ADEQUAÇÃO DOS CONTRATOS EM VIGÊNCIA Art. 19-C. Os contratos em vigência, se as partes assim acordarem, poderão ser adequados aos termos desta Lei. OBS. Em alguns aspectos a adequação será imprescindível.

62 Quarteirização QUARTEIRIZAÇÃO Com a nova redação da legislação estudada passa as ser possível e legal no Brasil, inclusive a quarteirização. Ou seja, a empresa fornecedora de mão de obra, contratar outra empresa para fornecer trabalhadores a contratante dos seus serviços.