LEGALE PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO

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1 LEGALE PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Empregador / Grupo Econômico Alterações Contratuais Professor Doutor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor. 1

2 EMPREGADOR EMPREGADOR

3 EMPREGADOR Conceito de Empregador: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço

4 EMPREGADOR Características: Pessoa Jurídica (o artigo referencia Empresa); Assume o risco da atividade econômica; Admite e assalaria o empregado; Dirige a prestação de serviços (subordinante)

5 EMPREGADOR Empregador Equiparados: Art 2º da CLT 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados

6 EMPREGADOR De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil: 1 - As Associações. 2 - As Sociedades. 3 - As Fundações. 4 - As Organizações Religiosas. 5 - Os Partidos Políticos. 6 - EIRELI

7 EMPREGADOR Associações - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas para realização de um objetivo sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: AASP (Associação dos Advogados de São Paulo); APAMAGIS (Associação Paulista dos Magistrados) etc.

8 EMPREGADOR Fundações - pessoa jurídica criada pela vontade de seu instituidor, por meio de escritura pública (ato inter vivos), ou por testamento (causa mortis), no qual o instituidor destina certo patrimônio à determinada finalidade. Esta finalidade só poderá ser religiosa, moral, cultural ou de assistência, sem fins econômicos (lucrativos). Exemplos: Fundação Roberto Marinho; Fundação Xuxa Meneguel etc.

9 EMPREGADOR Organizações Religiosas - são livres a forma de criação, a organização, a estrutura interna e o funcionamento destas organizações, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro.

10 EMPREGADOR Partidos Políticos - existem leis especiais para organizá-los e regular-lhes o funcionamento. No entanto indubitavelmente se materializam como uma pessoa jurídica.

11 EMPREGADOR Sociedades - pessoa jurídica criada pela união de duas ou mais pessoas que, reciprocamente, celebram contrato, se obrigando a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (lucrativa) e partilha, entre si, dos resultados (lucros e perdas).

12 EMPREGADOR EIRELI (Código Civil) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

13 EMPREGADOR O Empregador Assume o risco da atividade econômica. Este é o comando legal mais importante do art. 2º da CLT na definição do Empregador, isso quanto aos reflexos nos contratos do trabalho e analise de futuros direitos e obrigações.

14 GRUPO ECONÔMICO GRUPO DE EMPRESA OU AINDA GRUPO ECONÔMICO

15 GRUPO ECONÔMICO Conjunto de empresas ou sociedades juridicamente independentes, submetidas à unidade de direção. (OCTÁVIO BUENO MAGANO)

16 GRUPO ECONÔMICO As empresas integrantes de um mesmo grupo devem manter uma relação entre si, para alguns, uma relação de dominação entre a empresa principal e as empresas subordinadas; para outros não há a necessidade dessa configuração; basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto que estamos estudando, que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (AMAURI MASCARO NASCIMENTO)

17 GRUPO ECONÔMICO Histórico: CLT art. 2º, 2º - Resp. Solidária Lei 5.889/73 (Rural) Art. 3º, 2º - Resp. Solidária Lei 6404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) - Grupos de sociedades (artigo 265), sociedades coligadas (artigo 243), participações recíprocas (artigo 244), consórcios (artigo 278) e à subsidiária integral (artigo 251).

18 GRUPO ECONÔMICO CDC Art. 28, 2º - Resp. subsidiária Lei 8.212/91 (Custeio) art. 30, IX Resp. Solidária. Código Civil Arts a 1101

19 MODALIDADES DE GRUPO ECONÔMICO Grupo de empresas vertical - Controle / Direção, - Administração Grupo de empresas horizontal - Coordenação

20 GRUPO ECONÔMICO POR CONTROLE / DIREÇÃO O controle pode existir em estado latente, sem ser exercido. Dai dever-se afirmar que o controle é a dominação em potencia, mas não em ato quando o controle se exercita já não se configura mais como dominação e sim como direção (...) se trata de dois momentos de uma mesma realidade: o controle se apresenta como a dominação virtual, ou em potencia, ao passo que a direção é a dominação exercida ou em ato (Octavio Bueno Magano)

21 GRUPO ECONÔMICO POR ADMINISTRAÇÃO Quando há a formação de grupo econômico pela administração, a empresa administrada não cede o controle dos negócios sociais, mas apenas a gerência da atividade econômica.

22 GRUPO ECONÔMICO POR COORDENAÇÃO Modalidade horizontal / Coordenação basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto..., que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas. (Amauri Mascaro Nascimento)

23 ATIVIDADE ECONÔMICA Atividade Econômica Para caracterizar grupo econômico não é preciso que as várias empresas componentes exerçam a mesma atividade econômica. É preciso, entretanto, que exerçam uma atividade econômica que se relacionam entre si pelas participações e intervenções de outras empresas.

24 RESPONSABILIDADE DO GRUPO Nova Regra por força da reforma trabalhista: Art. 2 o... 2 o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 24

25 RESPONSABILIDADE DO GRUPO RESSALVA E CAUTELA NA CONFIGURAÇÃO DO GRUPO 3 o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. 25

26 RESPONSABILIDADE PASSIVA Responsabilidade Passiva O fundamento é no sentido de que o controle, direção, administração ou coordenação entre as empresas permitem o fluxo de patrimônio entre estas, logo as empresas respondem passivamente pelo débito trabalhista (Responsabilidade Solidária).

27 RESPONSABILIDADE ATIVA Responsabilidade Ativa Existem os que defendem (Magano, Godinho, Maranhão, Süssekind, Russomano, entre outros) estes sustentam que quando há grupo há empregador único (Súmula 129, TST) e o texto da Lei é genérico (para fins da relação de emprego). Assim como existem os que não a aceitam (Mascaro, Orlando Gomes, Bezerra Leite, entre outros).

28 SÚMULA 205 CANCELADA. RES. 191/2003 Súmula Nº 205 do TST (CANCELADA) Grupo econômico. Execução. Solidariedade O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. (Res. 11/1985, DJ )

29 EFEITOS O cancelamento da Súmula 205 do C. TST traz um questionamento: É possível executar o devedor solidário (que pertence ao mesmo grupo econômico) sem que este tenha participado da ação de conhecimento e que, por conseqüência, não consta do título executivo? A doutrina diverge:

30 NEGATIVA Godinho, Martins (Sérgio) entre outros: Viola o Princípio do Devido Processo Legal; Viola os limites subjetivos da coisa julgada; O Simples cancelamento não tem o efeito de pressupor entendimento contrário; O Grupo não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode figurar no pólo passivo da ação ou da execução.

31 AFIRMATIVA / PREDOMINANTE Francisco Antonio de Oliveira, Edilton Meirelles, entre outros: O Grupo é empregador único (Súmula 129, TST). Logo, a citação de um representa a citação de todos. Sob esta ótica não há violação ao devido processo legal, limites da coisa julgada, etc. A solidariedade é uma garantia típica da execução. A demora do processo pode modificar a situação econômica do empregador original.

32 GRUPO ECONOMICO DE FATO

33 GRUPO ECONÔMICO DE FATO Grupo Econômico de Fato Muitas são as manobras que envolvem os grupos econômicos e em algumas situações práticas não é possível materializar o grupo documentalmente. No entanto o contrato realidade e o princípio da busca da verdade real, primazia da verdade permite buscar declaração neste sentido.

34 GRUPO ECONÔMICO DE FATO Caracterização na Execução Possível, mas muito mais difícil. Teria que ser reconhecida a fraude na materialização das empresa envolvidas e existir prova contundente que convença o magistrado.

35 GRUPO ECONÔMICO DE FATO Caracterização na Reclamação Trabalhista No caso, o ideal é o reconhecimento do Grupo Econômico no processo de conhecimento, onde a dilação probatória é mais ampla e contundente.

36 SUCESSÃO DE EMPRESAS SUCESSÃO DE EMPRESAS

37 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO Qual a diferença entre alteração OBJETIVA do contrato de trabalho e alteração SUBJETIVA? 37

38 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, ou seja, não se extingue com o cumprimento da obrigação, renovando-se no tempo. Dada esta circunstância, é possível que o contrato de trabalho esteja sujeito a modificações que ocorrem com o passar do tempo. Estas modificações podem alcançar os sujeitos do contrato (subjetivas), ou seja, as partes, em especial o empregador. 38

39 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO Sabe-se que o contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, já que o art. 2º da CLT estabelece a necessidade de prestação pessoal de serviços. Portanto é impossível que o contrato de trabalho sofra alteração subjetiva na pessoa do empregado, ou seja, não pode haver substituição do empregado com continuidade do contrato de trabalho. Sendo assim, tratar de alteração subjetiva do contrato de trabalho implica em estudar a substituição da figura do empregador. Daí porque este tema também é estudado sob o título de sucessão de empresas. 39

40 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO A matéria é regida pelos artigos 10 e 448, ambos da CLT, e que estão assim redigidos: Art Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Diante de tais dispositivos, passamos a analisar as possíveis situações daí decorrentes: 40

41 ALTERAÇÃO SUBJETIVA DO CONTRATO DE TRABALHO JOÃO é empregado da empresa Y, desde 2005 que tem como sócios JOSÉ e CLÁUDIO que saíram da sociedade em 2011, entrando PEDRO e WAGNER que saíram da sociedade em 2013, entrando JOSEFA e MARIA que permaneceram até a rescisão do contrato de trabalho e permanecem até hoje!! Houve SUCESSÃO de empresas ou empregadores? Houve alteração subjetiva do contrato de trabalho? Qual a responsabilidade dos envolvidos (sócios)? 41

42 ALTERAÇÃO NA PROPRIEDADE DA EMPRESA A alteração na propriedade da empresa não caracteriza a sucessão trabalhista, ou seja, não ocorre alteração subjetiva do contrato de trabalho. Isto porque o contrato de trabalho é mantido entre o empregado e a pessoa jurídica empregadora, que é a responsável e não com seus sócios. Revela-se importante anotar, neste tópico, que as cláusulas contratuais firmadas entre os vendedores e os compradores da pessoa jurídica não são oponíveis a terceiros. Tal cláusula, que tem validade apenas entre os contratantes. Pode autorizar a propositura da ação regressiva. Não autoriza a modificação do pólo passivo na reclamação trabalhista e nem mesmo intervenção de terceiros. 42

43 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL A alteração na estrutura jurídica da empresa pode ser formal ou informal. Sendo formal, ocorrerá através da transformação, incorporação, fusão e cisão (total ou parcial). Ocorre transformação jurídica quando a pessoa jurídica modifica a sua forma legal (LTDA, S/A, etc). Ocorre transformação econômica quando a empresa altera seu ramo de atividade ou modifica seu capital social. 43

44 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Dá-se a fusão quando duas pessoas jurídicas distintas, por um ato de união, criam uma terceira pessoa, extinguindo-se as originárias. Haverá cisão quando uma empresa, por ato de divisão, cria outra pessoa jurídica, extinguindo-se a originária (total) ou não (parcial). Ocorre incorporação quando, por um ato de união entre duas empresas distintas, uma é absorvida e deixa de existir, subsistindo a outra. 44

45 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Sucessão Informal: Acontece que nem sempre a sucessão de empresas acontece de maneira formal. É comum que empresários, intentando livrar-se de suas dívidas trabalhistas, encerram a pessoa jurídica (formal ou informalmente) e constituem outra, ou ainda, transferem a unidade produtiva a terceiros que passam a explorar a atividade econômica sob a denominação de outra personalidade jurídica. Estes procedimentos fraudulentos, visando prejudicar o crédito dos trabalhadores, foram reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como sucessão informal. 45

46 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Haverá sucessão informal sempre que uma pessoa jurídica: (i) continuar a exploração da atividade econômica de uma anterior, (ii) com identidade total ou parcial de patrimônio. 46

47 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL JOÃO, sofreu dano moral em 2012 quando estava registrado (CTPS) pela empresa A, uma padaria. Em 2013 o estabelecimento empresarial é vendido para B, o contrato de trabalho de JOÃO é rescindido, mas continua trabalhando sem registro para a empresa B que comprou o estabelecimento empresarial, nos mesmos moldes. Em 2014 o estabelecimento é vendido novamente para C que mantém JOÃO como empregado e o registra. Desde 2012 realizava e não recebia 2 horas extras diárias e seu salário estava 20% abaixo do piso. Pergunta-se: 47

48 SUCESSÃO: FORMA E INFORMAL Houve sucessão? Formal ou Informal? Qual a responsabilidades das empresas envolvidas? Como deve ser composto o polo passivo de uma eventual reclamação trabalhista e o que pedir?? 48

49 RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR Para a maioria dos doutrinadores, não existe responsabilidade solidária de sucessor e sucedido, sendo exclusivamente do sucessor, vez que a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, segundo o princípio insculpido no artigo 896 do CC. Na legislação trabalhista não há dispositivo determinando a responsabilidade solidária da empresa sucedida, embora, segundo a melhor doutrina, seja admitida quando haja fraude na sucessão, objetivando a exoneração das obrigações trabalhistas da empresa primitiva. 49

50 RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR A configuração da sucessão empresarial ocorre com a continuidade da exploração do negócio. E ainda que haja mudança da atividade empresarial, se houver contratação dos empregados que prestavam trabalho ao empregador anterior pelo novo comprador, sem qualquer alteração em suas condições de trabalho, da mesma forma poderá ocorrer a sucessão empresarial e, é assim, porque o objetivo do direito do trabalho é proteger o empregado. 50

51 RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR IMPORTANTE: Se o novo proprietário (sucessor) desativar o comércio adquirido por alguns meses e, posteriormente voltar a operar no ramo, na opinião da maioria dos juristas, estaria descaracterizada a sucessão trabalhista. A interrupção nas atividades comerciais sucedidas por um certo lapso de tempo é fator importante na medida em que afasta a continuidade da prestação de trabalho do trabalhador. Não existe prazo estabelecido para esta interrupção. 51

52 SUCESSÃO TRABALHISTA RECONHECIDA NA EXECUÇÃO Como está assente nos arts. 10 e 448 da CLT, o sucessor responde pelas obrigações trabalhistas, pelas dívidas do sucedido, mesmo nos processos em execução, assumindo por imposição de lei o pólo passivo da demanda, em lugar do sucedido. Na sucessão formal é tudo muito simples. Na sucessão informar, a condição de sucessor deve ser cabalmente demonstrada no processo de execução!! 52

53 SUCESSÃO TRABALHISTA RECONHECIDA NA EXECUÇÃO JOÃO tem um crédito trabalhista de R$ ,00 em face da empresa X. A unidade produtiva da mesma é vendida para empresa Y, assim como toda a carteira de clientes desta, que no mercado passa a operar como se fosse a empresa X, tendo como distinção uma nova razão social e outro CNPJ. Pergunta-se: 53

54 SUCESSÃO TRABALHISTA RECONHECIDA NA EXECUÇÃO Houve sucessão? Qual a responsabilidade e alcance no patrimônio da empresa Y? Como postular essa situação na execução trabalhista? 54

55 Desconsideração da Personalidade Jurídica DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

56 Desconsideração da Personalidade Jurídica A Lei /17 (Reforma Trabalhista) referencia procedimento específico para a desconsideração da Personalidade Jurídica, tomando como base a regra do CPC: Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n o , de 16 de março de Código de Processo Civil. 56

57 Desconsideração da Personalidade Jurídica 1 o Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do 1 o do art. 893 desta Consolidação; II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. 57

58 Desconsideração da Personalidade Jurídica 2 o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n o , de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). 58

59 Responsabilidade Patrimonial dos Sócios (subsidiária) A lei /17 de igual forma também regulamentou o referido tema: Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. 59

60 Responsabilidade Patrimonial dos Sócios (subsidiária) Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. 60

61 Alterações Objetivas do Contrato ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO

62 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. O Direito do Trabalho tradicional tem forte cerco protetor ao contrato de trabalho: Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Decorre deste dispositivo o princípio do pacta sunt servanda, ou seja, as alterações devem ser sempre bilaterais e não prejudiciais ao empregado. 62

63 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Nesta linha tradicional protetiva podemos encontrar duas súmulas do TST: Súmula nº 51 do TST - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex- Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ ) II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-oj nº 163 da SBDI-1 - inserida em ) 63

64 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Súmula nº 288 do TST COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (nova redação para o item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST-E-ED-RR pelo Tribunal Pleno em ) - Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). 64

65 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III... IV... 65

66 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Daí desenvolveu-se o Princípio da Condição Mais Benéfica. Sabendo-se que o contrato de trabalho é consensual, ou seja, informal, muitas das cláusulas contratuais podem ser estabelecidas tacitamente, ou seja, pela sua reiteração. Estas cláusulas, tacitamente ajustadas, quando mais benéficas, incorporam-se ao contrato de trabalho e, em tese, não podem ser mais alteradas para prejudicar o empregado. 66

67 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. A Reforma trabalhista (Lei /17) trouxe ainda de forma ampla outras possibilidades de flexibilização de direitos em condições especiais de contrato, nos termos do Parágrafo Único do Art. 444 da CLT: Art As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. 67

68 1. ALTERAÇÕES OBJETIVAS DO CONTRATO DE TRABALHO. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº , de 2017) 68

69 2. Cláusula rebus sic standibus É sabido que a cláusula pacta sunt servanda tem origem no Direito Civil, e é condição para preservação da segurança das relações contratuais. Para balancear o rigor desta cláusula, outra foi igualmente desenvolvida no Direito Civil: é a cláusula rebus sic standibus, que, numa tradução livre, significa as coisas ficam como estão. É aplicada quando fatores externos ao contrato causam desequilíbrio entre as partes contratantes e modo que o pactuado deve ser revisto para recompor a situação de equilíbrio. 69

70 2. Cláusula rebus sic standibus Pergunta-se: O Direito Civil admite que esta cláusula está implícita em todos os contratos, mas será que a mesma tem cabimento no Contrato de trabalho? 70

71 2. Cláusula rebus sic standibus A resposta é negativa, pois, o Direito do Trabalho atribui o risco do negócio exclusivamente ao empregador (art. 2º, CLT). É o risco do negócio que concede ao empregador o poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir o negócio como bem entender, já que a ele serão atribuídos os ônus do fracasso.por via de conseqüência, é a justificativa jurídica para que o empregado seja subordinado, ou seja, obedeça ordens. Logo, a alteração das condições de mercado que prejudiquem o andamento do negócio estão no campo do risco, a ser suportado exclusivamente pelo empregador. 71

72 3. Jus variandi A aplicação deste dispositivo legal levada a efeito de forma absoluta e incondicional engessa o contrato de trabalho, anulando, na prática, o poder diretivo do empregador que é previsto no art. 2º do texto consolidado. Daí porque a doutrina desenvolveu, e a jurisprudência tem acatado, a teoria do jus variandi, buscando uma interpretação sistemática e harmônica dos dois dispositivos. O jus variandi é o direito que o empregador tem de alterar unilateralmente algumas condições do contrato de trabalho, a fim de direcionar a utilização da mão-de-obra na forma que melhor atenda às necessidades de produção, porque ao empregador cabe o risco do negócio. 72

73 3. Jus variandi É bastante nebulosa a fronteira entre o pacta sunt servanda e o jus variandi. Pode-se dizer que o pacta sunt servanda atua no chamado núcleo do contrato de trabalho. Cláusulas fundamentais (salário, função, jornada) e o jus variandi na área periférica deste contrato de trabalho, ou seja, no modus operandi. Uma das características do empregado é a subordinação jurídica, isto é, o empregado transfere ao empregador o modus operandi da prestação de serviços. Decorre daí o poder diretivo conferido ao empregador no art. 2º mencionado. O empregador assume integralmente o risco do negócio. É preciso outorgar certo alcance a este poder diretivo a fim de alterar o contrato de trabalho de modo a adapta-lo às necessidades do empreendimento econômico. 73

74 3. Jus variandi O critério tradicional, neste caso, abre espaço para uma desconsideração total do requisito bilateralidade da alteração, e um abrandamento quanto ao requisito prejudicialidade, admitindo-se a alteração unilateral com certo grau de prejudicialidade. Registre-se, porém, que o jus variandi deve ser utilizado na medida da necessidade da empresa, vedando-se o seu uso arbitrário, caprichoso, imotivado ou discriminatório. Neste sentido, podemos encontrar os seguintes entendimentos jurisprudenciais: 74

75 3. Jus variandi ALTERAÇÃO DE HORÁRIO Súmula nº 265: Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. (Res. 13/1986, DJ ) ALTERAÇÃO DE DATA DE PAGAMENTO (CLÁUSULA CONTRATUAL TÁCITA) Orientação Jurisprudencial nº 159 da SDI-1 do C. TST - Data de pagamento. Salários. Alteração. Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. 75

76 3. Jus variandi REDUÇÃO DE SALÁRIO. PROFESSOR. RISCO DO NEGÓCIO. Orientação Jurisprudencial nº 244 da SDI-1 do C. TST. - Professor. Redução da carga horária. Possibilidade. A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula. AUMENTO DE JORNADA. CLÁUSULA CONTRATUAL (TÁCITA) MAIS BENÉFICA Orientação Jurisprudencial nº 308 da SDI-1 do C. TST. - Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada. Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes. 76

77 4. Reversão ao Cargo efetivo Art. 468, 1 o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº , de 2017) 77

78 4. Reversão ao Cargo efetivo 2 o A alteração de que trata o 1 o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº , de 2017) 78

79 4. Reversão ao Cargo efetivo IMPORTANTE A legislação se aplica ao empregado que tenha um cargo efetivo e esteja ocupando cargo de confiança comissionada (ou gratificada). Inaplicável àquele que já foi contratado na função de confiança. 79

80 4. Reversão ao Cargo efetivo A recondução ao cargo efetivo é lícita pelo dispositivo legal em exame e não importa em rebaixamento. Neste caso considera-se que o empregador é o titular do posto de trabalho, em face da característica especial da confiança. Assim sendo, inclusive quanto a gratificação de função nos termos do parágrafo segundo, a Súmula 372 do TST em seu inciso I deve ser repensada: 80

81 4. Reversão ao Cargo efetivo Súmula GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirarlhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. 81

82 4. Reversão ao Cargo efetivo Em pleno vigor o inciso II: II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-oj nº 303 da SBDI-1 - DJ ) 82

83 Transferência TRANSFERÊNCIA

84 Transferência Legislação: Concentra-se no art. 469 da CLT. Conceito: Só é transferência a alteração de local de trabalho que acarretar em alteração de residência (O art. 469 da CLT refere-se a domicílio, mas, veremos, a referência é irregular, deveria ser residencia. Regra Geral: Vedada a transferência unilateral, exigindo-se expressa concordância do empregado. 84

85 Transferência Validade da transferência: Requisitos ( 1º): Sempre: Necessidade de serviço. Sem a comprovação da necessidade de serviço há que ser considerada abusiva a transferência. Previsão contratual explícita ou implícita Cargo de Confiança + ou 85

86 Transferência 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 86

87 Transferência A validade da transferência não se relaciona com o pagamento de adicional, mas, sim, com a essência do próprio ato. Sendo inválida a transferência o empregado pode a ela resistir sem praticar insubordinação. Também é válida a transferência, neste caso unilateral, na hipótese de extinção do estabelecimento ( 2º). 87

88 Transferência 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 88

89 Transferência Adicional de Transferência A transferência deve ser remunerada com o adicional de no mínimo 25% sobre o valor do salário ( 3º). O adicional será devido quando a transferência for provisória. Será indevido se a transferência for definitiva (Mudança!!). A transferência será provisória quando o empregado não alterar sua residencia para o novo local, ou seja, quando não houver animus de ali permancecer (apenas domicilio). 89

90 Transferência 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 90