Ricardo Abreu & Advogados Associados

Transcrição

1 I. DA TRANSFERÊNCIA 1. A transferência se caracteriza pelo deslocamento do empregado, de um estabelecimento ou empresa, para outro (a) do mesmo grupo, com mudança de seu domicílio (art. 469, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT), que é o local no qual fixa sua residência com ânimo definitivo. A transferência não implica em rompimento da relação de emprego, não existindo qualquer dispositivo legal que obrigue uma empresa a rescindir o contrato de trabalho do empregado, nessas circunstâncias Entretanto, a CLT, como regra geral, proíbe a transferência de empregado, salvo quando: (i) expressamente prevista no Contrato de Trabalho; (ii) decorrente da natureza da função exercida pelo empregado; (iii) o empregado exercer cargo de confiança; e (iv) ocorrer extinção do estabelecimento; Não existindo, porém, cláusula contratual prevendo a transferência, ou não tendo ela jamais sido exercida, somente será reputada válida se existir (i) mútuo acordo; (ii) não existir prejuízo ao empregado (art. 468 da CLT) e (iii) decorrer de real necessidade de serviço. II. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA 4. - Conforme art. 2º, parágrafo 2º da CLT, sempre que "... uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial, ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas." 5. - Conclui-se que, perante a legislação trabalhista brasileira, as duas empresas envolvidas na transferência serão havidas como pertencentes a um mesmo grupo econômico, mesmo que juridicamente distintas entre si, sem qualquer vínculo de subordinação entre elas. Nesse sentido, caso os direitos de um empregado transferido para o exterior não sejam quitados regularmente, poderão esses direitos ser aqui reclamados, quando do retorno ao Brasil. Do mesmo modo, se os direitos relativos ao período trabalhado no exterior não forem totalmente quitados, poderão ser, igualmente, pleiteados no Brasil. 6. Cumpre observar que de acordo com a Súmula 207, do Tribunal Superior do Trabalho, a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação do empregado e que a competência das Varas do Trabalho do Brasil estende-se aos dissídios 1

2 ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário. III. DO ADICIONAL E DAS DESPESAS DE TRANSFERÊNCIA 7. - O art. 470 da CLT determina que as despesas resultantes da transferência correrão às expensas do empregador. Verifica-se, portanto, que todas as despesas resultantes da transferência do empregado, tais como, passagens, fretes, carretos, diárias para viagem, numerário para imprevistos, etc., deverão não só ser suportadas pelo empregador, como também colocadas à disposição do empregado antes de sua partida Além disso e nos casos de transferência provisória, uma vez que já se tem definida a data ou a época do retorno do empregado, o empregador está obrigado a pagar ao empregado um adicional de no mínimo 25% de seu salário, ressalvadas eventuais normas coletivas, mais favoráveis ao trabalhador. Esse pagamento tem natureza salarial, incidindo, pois, em todas as demais verbas decorrentes do Contrato de Trabalho, enquanto durar a transferência. Ressaltamos, entretanto, a existência de jurisprudência entendendo ser indevido o pagamento do adicional, nos casos (i) de empregado exercente de cargo de confiança e (ii) onde haja condição expressa ou implícita, da possibilidade de remoção A ajuda de custo mensal, a ser paga ao empregado, não se confunde com o adicional de transferência mencionado, sendo institutos totalmente distintos. No entanto, nada impede que parte da Ajuda de Custo mensal seja paga, destacadamente, a título de Adicional de Transferência, desde que seja respeitado o percentual mínimo acima mencionado. Observamos que se a Ajuda de Custo é verba tipicamente trabalhista, ligada à viagem, só deve ser paga uma só vez, e não mensalmente. 10. Observe-se que a prática de reunir, sob um mesmo título, diversas parcelas legais, é repudiada pela Justiça do Trabalho, na medida em que impede a verificação do correto pagamento dos direitos assegurados ao empregado. Dessa forma, não é aconselhável que a quantia a ser concedida mensalmente ao empregado, a título de Ajuda de Custo, seja paga globalmente, a título de Ajuda de Custo e Adicional de Transferência, devendo ser atribuída uma quantia diferente a cada uma dessas rubricas O Regulamento da Previdência Social - Decreto n /99, dispõe, em seu artigo 214, parágrafo 9º, item VII, que não integra o salário de contribuição: 2

3 "a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da Consolidação das Leis do Trabalho" Assim, conforme esse dispositivo legal, verifica-se que a Ajuda de Custo, paga de uma única vez, pelo empregador, em decorrência da transferência do local de trabalho do empregado, não constitui base de cálculo da contribuição previdenciária Dessa forma, deverá o empregador efetuar o pagamento antecipado ao empregado, das verbas necessárias à sua locomoção, bem como a de sua família, de uma só vez. Nessa hipótese, será necessário que o empregado efetue, antes da transferência, uma estimativa do valor dos seus gastos com passagens, frete, mudança e outras necessidades, lógicas e necessárias à sua transferência, para que a empresa, antecipadamente, conceda o valor a ser utilizado conforme as necessidades do empregado Entretanto, tendo em vista a provisoriedade da transferência, existirão despesas que deverão ser pagas mensalmente, como, por exemplo, o aluguel de um imóvel. Para essas despesas, que não podem ser quitadas de uma única vez, conforme prevê a legislação previdenciária, haverá a possibilidade de caracterizá-las como Ajuda de Custo, na forma do art. 457, da CLT., que determina: "Art Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Parágrafo segundo - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado." Vale mencionar que essa ajuda de custo tem natureza de indenização dos gastos efetuados pelo empregado no desempenho de suas funções. Não importa se o valor pago a título de ajuda de custo é maior ou menor do que 50%, pois em nenhuma hipótese integrará o salário, até porque não há qualquer remissão a ajuda de custo no parágrafo primeiro do art. 457, da CLT. O percentual indicado diz respeito, apenas, a diárias Ressalte-se que no caso de ser efetuado qualquer pagamento, a título de ajuda de custo, o empregado deverá apresentar ao empregador todas as Notas Fiscais, identificadoras dos gastos, lançadas no próprio nome do empregado, para que fique devidamente caracterizado o ressarcimento de despesas, referindo-se a desembolsos em função de o empregado ter de trabalhar em local diverso do que foi contratado, ou de seu domicílio, dentro do período da transferência provisória. 3

4 IV. BENEFÍCIOS Todo e qualquer benefício, concedido por mera liberalidade pelo empregador, expressa ou tacitamente convencionado, passará a integrar as condições gerais do Contrato de Trabalho, para todos os efeitos legais, não podendo mais ser suprimido. Isto porque, conforme a legislação brasileira, qualquer alteração contratual que venha a causar prejuízos ao empregado, até mesmo com seu consentimento, é proibida, e será considerada nula de pleno direito Assim, tendo em vista a natureza protecionista do direito do trabalho brasileiro, na hipótese do retorno de um empregado transferido para o exterior, poderá ele vir a reclamar, em Juízo, no Brasil, que todas as vantagens e benefícios concedidos pela empresa estrangeira, durante o período em que trabalhou no exterior, sejam incorporados ao Contrato de Trabalho mantido com o empregador nacional Poderá pleitear, por exemplo, que os depósitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no Brasil, sejam feitos considerando a remuneração global, paga no Brasil e no exterior. Por outro lado, poderão ser reclamados os pagamentos dos direitos havidos no Brasil, que vieram a ser reduzidos no período trabalhado para a empresa estrangeira Existem boas possibilidades de êxito para o empregado, caso haja essa reclamação, uma vez que a lei brasileira veda qualquer alteração contratual que gere prejuízos ao empregado. No mesmo sentido, a jurisprudência reconhece que todas as vantagens concedidas aos empregados não podem ser suprimidas posteriormente. V. DA PREVIDÊNCIA SOCIAL Consoante a legislação previdenciária, todo empregado deve necessariamente estar filiado à Previdência Social. A Seguridade Social no Brasil é custeada pelas contribuições mensais dos empregados, dos empregadores e do Estado. Esses pagamentos darão o direito ao empregado de receber os direitos que lhe são assegurados pela Previdência Social O empregado de empresa brasileira, transferido para o exterior - conservando, portanto, seu vínculo empregatício também continua como segurado obrigatório da previdência social. Os recolhimentos respectivos devem continuar a ser feitos, tal qual ocorreu até o momento da transferência. Rio de Janeiro, 2 de abril de

5 Mathias G. H. von Gyldenfeldt 5