CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pelo Prof. Rogério Martir (Aula 12-04/04/2018)

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO. Aula Ministrada pelo Prof. Rogério Martir (Aula 12-04/04/2018) EMPREGADOR / GRUPO ECONÔMICO / TERCEIRIZAÇÃO Conceito de empregador: é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado; considera-se empregador a empresa. individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços (CLT, art. 2º). Tipos de empregador: há o empregador em geral, a empresa, e o empregador por equiparação, os profissionais liberais, etc.; quanto à estrutura jurídica do empresário, há pessoas físicas, firmas individuais e sociedades, sendo principal a anônima; quanto à natureza da titularidade, há empregadores proprietários, arrendatários, cessionários, usufrutuários, etc.; quanto ao tipo de atividade, há empregadores industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos. Responsabilidade solidária dos grupos de empresa: sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (CLT, art. 2º, 2º). Poder de direção: é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. Poder de organização: consiste na ordenação das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa; a empresa poderá ter um regulamento interno para tal; decorre dele a faculdade de o empregado definir os fins econômicos visados pelo empreendimento. Poder de controle: significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais dos seus empregados; justifica-se, uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados. Poder disciplinar: consiste no direito de o empregador impor sanções disciplinares ao empregado, de forma convencional (previstas em convenção coletiva) ou estatutária 1

2 (previstas no regulamento da empresa), subordinadas à forma legal; no direito brasileiro as penalidades que podem ser aplicadas são a suspensão disciplinar e a advertência; o atleta profissional é ainda passível de multa. Sucessão de empresas: significa mudança na propriedade da empresa; designa todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é absorvida por outra, o que ocorre nos casos de incorporação, transformação e fusão. Princípio da continuidade da empresa: consiste em considerar que as alterações relativas à pessoa do empresário não afetam o contrato de trabalho e também no fato de que, dissolvida a empresa, ocorre extinção do contrato de trabalho. Efeitos: subroga-se o novo proprietário em todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho, sem qualquer prejuízo para o trabalhador; a contagem do tempo de serviço não é interrompida; as obrigações trabalhistas vencidas à época do titular alienante, mas ainda não cumpridas, são exigíveis; as sentenças judiciais podem ser executadas, desde que não prescritas, respondendo o sucessor, por seus efeitos; etc. Alteração na estrutura jurídica da empresa: entende-se por ela toda modificação em sua forma ou modo de constituir-se; ficam preservados os direitos dos trabalhadores; a CLT, estabelece o princípio da continuidade do vínculo jurídico trabalhista, declarando que a alteração na estrutura jurídica e a sucessão de empresas em nada o afetará (arts. 10 e 448). Grupo econômico, não basta à mera identidade de sócios para que reste caracterizado o grupo econômico. A nova regra requer a comunhão de interesses, demonstração de interesse integrado e atuação conjunta das empresas que pertençam ao mesmo conglomerado econômico. Com base nesse novo entendimento, para que haja responsabilidade solidária entre as empresas em decorrência da existência de grupo econômico, os empregados deverão comprovar que, de fato, as empresas possuem interesse comum e atuação conjunta. Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. O texto aprovado pela Reforma Trabalhista com relação à definição de grupo econômico poderá resguardar empresas que possuem sócios comuns, mas cujas atividades não se relacionam. Desse modo, fundos de investimentos, por exemplo, poderão ser beneficiados por essa alteração, já que, muitas vezes, investem em empresas cujos interesses não se convergem. Outra alteração relevante refere-se à responsabilidade individual dos sócios, especialmente em processos de execução. 2

3 O sócio retirante responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da sociedade relativamente ao período em que figurou como sócio e somente em ações ajuizadas até dois anos contados da sua retirada da sociedade. É fato notório que a Justiça do Trabalho, muitas vezes, analisa documentos societários antigos e acaba executando sócios que há muito tempo deixaram as empresas, responsabilizando-os por administrações posteriores, sem observar a limitação temporal do diploma civilista, de aplicação subsidiária. Assim, ficou claro que o legislador, com essa alteração, pretendeu evitar situações abusivas como essas, em que sócios antigos, que há muito não possuem qualquer relação com as empresas e suas atividades, sejam responsabilizados. Outra regra introduzida pelo texto da Reforma Trabalhista quanto a esse tema, refere-se à ordem de preferência que deverá ser observada em processo de execução. O sócio retirante somente poderá ser responsabilizado caso as tentativas de execução em face da sociedade e de seus atuais sócios tenha sido frustrada. Por fim, outro ponto que reflete nas relações empresariais refere-se à sucessão trabalhista (inclusão do artigo 448-A da CLT). Com base na legislação vigente, qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Além disso, o artigo 448 da CLT destaca que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Da nova regra entende-se que o legislador quis, na realidade, reforçar posicionamento jurisprudencial de que, uma vez caracterizada a sucessão trabalhista, apenas a empresa sucessora responde pelos débitos de natureza trabalhista, sendo que a empresa sucedida somente poderá ser acionada em caso de configuração de fraude na operação societária que culminou na transferência das atividades e contratos de trabalho. A regra, portanto, é clara. Haverá sucessão trabalhista integral e, consequentemente, a responsabilização do sucessor pelos débitos trabalhistas do sucedido sempre que houver mudança da propriedade da empresa ou alteração significativa na sua estrutura jurídica. Diante da nova regra de sucessão trabalhista, muito se questiona sobre a possibilidade de inclusão de cláusulas que limitem a responsabilidade de cunho trabalhista das empresas envolvidas em operações societárias. Como ressaltado acima, a sucessão integral da empresa compradora continuará a existir, a não ser que se comprove a fraude na transferência. Ou seja, sendo genuíno o negócio havido entre as empresas sucedida e sucessora, perante a Justiça do Trabalho, não há que se falar em divisão de responsabilidade esta é transferida integralmente de uma à outra, à medida que a operação societária é realizada. 3

4 Note, contudo, que o novo dispositivo legal supracitado não impede que o acordo comercial entre as partes defina a responsabilidade de cada empresa, permanecendo válido, ainda, o direito de regresso, se for o caso. Ainda, caso a empresa sucedida, do ponto de vista processual, consiga demonstrar que não poderá ser responsabilizada pela inexistência de fraude na operação societária o que poderá ser demonstrado por meio de apresentação de documentação que comprove o pagamento de preço justo e a realização de auditoria legal e contábil, por exemplo, poderá requerer sua exclusão do polo passivo e, nesse cenário, a execução prosseguiria apenas e tão somente em face da empresa sucessora. As alterações promovidas pela Reforma Trabalhista nesses pontos visam modernizar a legislação trabalhista, trazer certa segurança jurídica às relações e tornar a Justiça do Trabalho mais efetiva, evitando inconsistências e práticas abusivas que já se tornaram corriqueiras nos processos trabalhistas. Terceirização é a transferência feita pela contratante (tomadora) da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (art. 4º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei /2017). Admite-se de forma expressa a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal. Logo, fica superada a distinção entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprudência, como se observa na Súmula 331, item III, do TST. Ainda assim, entende-se que a intermediação de mão de obra não é admita, por resultar em fraude ao vínculo de emprego com o efetivo empregador (art. 9º da CLT) e em violação ao valor social do trabalho (art. 1º, inciso IV, da Constituição da República), o qual não pode ser tratado como mercadoria (Declaração de Filadélfia, da Organização Internacional do Trabalho, item I, a). Desse modo, a terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta. Portanto, defende-se o entendimento de que os referidos serviços, na terceirização, devem ter certa especialidade. Isso é confirmado pelo art. 5º-B da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei /2017, no sentido de que o contrato de prestação de serviços deve conter: qualificação das partes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso; valor. A empresa prestadora de serviços (contratada) é considerada a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução (art. 4º-A da Lei 6.019/1974). A empresa prestadora de serviços a terceiros, 4

5 assim, não pode ser pessoa física, nem empresário individual, devendo ser necessariamente pessoa jurídica. A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços (art. 4º-A, 1º, da Lei 6.019/1974, incluído pela Lei /2017). Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante (art. 4º-A, 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei /2017). Os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros são previstos no art. 4º-B, incluído pela Lei /2017. Na terceirização, a contratante pode estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art. 5º-A, 4º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei /2017). Essa previsão tem caráter meramente facultativo, diversamente da mencionada determinação cogente relativa ao trabalho temporário (art. 9º, 2º, da Lei 6.019/1974). Entretanto, de acordo com o art. 4º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei /2017, são asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a que se refere o art. 4º-A da Lei 6.019/1974, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições: I relativas a: alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; direito de utilizar os serviços de transporte; atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir; II sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço. Contratante e contratada podem estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos no art. 4º-C da Lei 6.019/1974. Trata-se de mera faculdade no caso de terceirização, diversamente da previsão imperativa quanto ao trabalhador temporário (art. 12, a, da Lei 6.019/1974). Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada (prestadora) em número igual ou superior a 20% dos empregados da contratante (tomadora), esta pode disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, 5

6 com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes (art. 4º-C, 2º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei /2017). Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal (art. 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei /2017). Portanto, reitera-se a previsão de que a contratante (tomadora) pode terceirizar quaisquer de suas atividades, inclusive a sua atividade principal, perdendo relevância a diferenciação entre atividades-fim e atividades-meio. É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5º-A, 1º, acrescentado pela Lei /2017). Os serviços contratados podem ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (art. 5º-A, 2º, incluído pela Lei /2017). É responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato (art. 5º-A, 3º, incluído pela Lei /2017). A empresa contratante (tomadora) é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços (como já se previa na Súmula 331, itens IV e VI, do TST), e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31da Lei 8.212/1991 (art. 5º-A, 5º, incluído pela Lei /2017). Ainda quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 1º, da Lei nº 8.666/93 (Pleno, RE /DF, DJe ). Não pode figurar como contratada (prestadora), nos termos do art. 4º-A da Lei 6.019/1974, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados (art. 5º-C da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei /2017). Procura-se evitar a fraude por meio da chamada pejotização, ou seja, a contratação de empregados sob a forma de pessoa jurídica. Entretanto, após o referido prazo de 18 meses, é justamente isso o que pode acabar acontecendo, gerando fraude ao vínculo de emprego, o que é vedado pelo art. 9º da CLT. 6

7 O art. 5º-D da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei /2017, por sua vez, dispõe que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado. Trata-se, na realidade, da despedida do empregado por certa empresa, não se admitindo que ele passe a prestar serviço para esta, no referido período, mas como empregado de empresa prestadora, ou seja, como terceirizado. Após o referido prazo, entretanto, essa substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar acontecendo na empresa, que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas tomadora (contratante). Por subsidiária entende-se a responsabilidade daquele que é obrigado a complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de arcar sozinho. Ou seja, o subsidiário só responde pela dívida ou débito, depois que os bens do devedor principal não forem suficientes para a satisfação do débito. Responsabilidade solidária é aquela onde a responsabilidade pela dívida contraída ou outro compromisso é partilhada por várias partes (devedores solidários), sendo possível ao reclamante (credor) cobrar a dívida integralmente a qualquer uma delas. Quarteirização Entre alguns conceitos que podemos encontrar, a Terceirização é a contratação de serviços por meio de uma empresa, intermediária entre o tomador de serviços e a mão-de-obra contratada, mediante contrato de prestação de serviços. A relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não diretamente com a empresa contratante (tomador de serviços) destes. Na realidade uma empresa que se torna uma prestadora de serviços terceirizados, não dispõe somente de mão de obra própria para determinadas funções que a empresa contratante precisa. Tenho visto muitas atividades onde certas empresas que são prestadoras de serviços oferecem mais que isso. É simples, ofereço uma mão de obra específica para serviços determinados, mas que pode ser necessário algum tipo de serviço complementar que a empresa não oferece ou não tem disponibilidade para aquele momento. Então ela se vê na necessidade de buscar em outro prestador de serviço. A Quarteirização tem sido praticado em várias formas que se diferenciam de acordo com alguns conceitos, senão vejamos: 1)Uma definição que vem de alguns juristas e que acredito seja a mais correta em sua aplicabilidade, diz que a Quarteirização é a delegação da Gestão Administrativa das relações com os demais prestadores de serviços temporários num determinado projeto ou contrato, a uma terceira empresa especializada. O gestor dos contratos de terceirização pode até mesmo ser um funcionário registrado da própria empresa, um profissional autônomo ou, 7

8 ainda, uma empresa especializada, mas com vínculos estratégicos e comercias com a empresa contratante. Tenho algumas empresas terceiras de prestação de serviços de mão de obra para serviços de limpeza, vigilância e restaurante. Para suprir algumas necessidades da minha empresa e focar no negócio principal, devido a muitos contratos para fazer a gestão, contrato uma outra empresa prestadora de serviços ou mesmo um profissional autônomo para gerir esses contratos. 2)Outro conceito que encontro e muito usado, hoje em dia, considera a Quarteirização como uma Subcontratação, isso acontece quando uma empresa que já presta serviços terceirizados em um cliente, solicita há uma outra empresa que também presta serviços terceirizados, algum tipo de serviço para suprir uma demanda no qual a primeira empresa que detém o contrato com esse cliente, não conseguiu efetuar com seus recursos próprios por não estar no seu escopo de atendimento. Ou seja, é um serviço temporário e específico que não faz parte do contrato principal vigente entre o prestador de serviços e o tomador ou contratante. Tenho uma empresa prestadora de serviços de mão de obra para serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e surgiu a necessidade de se fazer uma reforma de determinada máquina onde será necessário fazer uma correção da geometria da mesma. Não tenho pessoal especializado e muito menos equipamentos e ferramental para executar o serviço específico da geometria, então eu contrato uma empresa especializada nesse tipo de serviço. Estou com isso quarteirizando parte de um trabalho de responsabilidade da minha empresa com uma subcontratação, que é temporária. Também neste caso não vejo nada de errado. 3)Outro tipo de conceito ou aplicabilidade da Quarteirização é quando uma empresa prestadora de serviços terceirizados, já prevê no seu escopo de serviços alguns outros prestadores contratados como parceiros do negócio. Ou seja, a empresa presta uma ampla gama de serviços, mas detém apenas a expertise em uma especialidade de serviço e em outras menos usuais ela tem alguns prestadores que são especializados. Isso no caso já fica claro durante a celebração do contrato entre a tomadora de serviços (contratante) e a empresa prestadora de serviços terceirizada. A minha empresa tem um contrato de prestação de serviços de mão de obra para manutenção de máquinas e equipamentos de todo parque fabril com manutenções corretivas e preventivas. Nesse caso tenho meus parceiros de negócio que irão me atender em algumas intervenções que não disponho de pessoal técnico especializado, como por exemplo: Termografia das instalações elétricas em geral, reparos e reformas de motores em geral, inspeções de vasos de pressão, entre outros. Queira ou não, é um tipo de quarteirização, mas que está prevista em contrato. Com tantos desmembramentos que se observa nessa relação entre tomadora de serviços e terceirizadas, faz-se necessário e muito importante que a empresa tomadora de 8

9 serviços inclua no seu planejamento e rotina de gestão, um constante acompanhamento dessas subcontratadas e quarteirizadas. Vão desde alguns procedimentos simples, como a verificação do seu quadro funcional, comprovação de qualificação profissional, cadastro dessas empresas, e porque não, efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias, como parte estratégica de programas de gestão de riscos com terceiros. Dúvidas estou a disposição. Bons Estudos!!! Prof.ª Filomena Oliveira. 9