LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO. Sujeitos até Terceirização. Professor: Dr. Rogério Martir

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1 LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Sujeitos até Terceirização Professor: Dr. Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor e Consultor da Revista Filantropia. 1

2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO - SUJEITOS -

3 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO TRABALHADOR EMPREGADO NÃO EMPREGADOS TÍPICO CLT ATÍPICOS Domésticos; Rurais Avulsos Autônomos Eventuais Estagiários Cooperados Temporários Funcionários Públicos Voluntários

4 TRABALHADOR Trabalhador é gênero que tem duas espécies: 1- Não empregados Autônomos; Eventuais; Avulsos; Cooperados; Estagiários; Funcionários públicos Não são regidos pelo Direito do Trabalho, embora a maioria deles (exceção dos funcionários públicos) devam se valer da Justiça do trabalho para dirimir conflitos relativos à sua relação de trabalho.

5 TRABALHADOR 2 - Empregados Típico: Regido pela CLT. Atípicos: Não são regidos pela CLT Doméstico (Lei 5.859/72) Rural (Lei 5.889/73) Temporário (Lei 6.014/74) Os empregados são regidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes, etc. Entretanto, apenas o empregado típico é regido pela CLT. Os demais empregados, chamados de atípicos, são regidos pelas respectivas Leis.

6 Empregado Típico Não obstante este ramo do direito seja denominado de Direito do Trabalho, já vimos que este é voltado para apenas um tipo específico de trabalhador, que é o trabalhador empregado. Este trabalhador distingue-se dos demais exatamente por ser subordinado, o que o torna hipossuficiente e atrai a aplicação do Princípio Protetor, basilar do Direito do Trabalho.

7 EMPREGADO TÍPICO. CLT. INTRODUÇÃO. O trabalhador empregado deve ter o seu contrato de trabalho registrado na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), como determina o art. 29 da CLT no prazo de 48h.. Grande, entretanto, é a incidência do chamado trabalho informal, ou seja, aquele prestado sem o registro em CTPS. Daí porque é de fundamental importância aprender a distinguir a figura do empregado dos demais tipos de trabalhadores.

8 EMPREGADO TÍPICO CLT REQUISITOS LEGAIS Estabelece o art. 3º da CLT: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Estabelece, ainda, o art. 2º da CLT. Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

9 EMPREGADO TÍPICO CLT REQUISITOS NA DOUTRINÁRIAS As expressões legais foram substituídas pela doutrina, da seguinte forma: Dependência Não eventualidade Salário Pessoalidade Pessoa Física Subordinação jurídica Habitualidade Onerosidade Pessoalidade Pessoa Física

10 EMPREGADO TÍPICO CLT - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA Quando o art. 3º da CLT se refere à dependência do empregado para com o empregador, a primeira idéia que se tem é que esta dependência seria econômica. Isto não é correto. Não se ignora que, no mais das vezes, o empregado é, de fato, dependente economicamente do empregador, mas, não necessariamente. A questão é que, por força do contrato, o empregado transfere ao empregador o modus operandi do seu trabalho e, por conseqüência, submete-se à direção do empregador.

11 EMPREGADO TÍPICO CLT - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA O poder diretivo do empregador previsto no art. 2º da CLT coloca o empregado numa condição de subordinado. Esta condição de subordinado é prevista na Lei (art. 2º, CLT) e se materializa por força do contrato de trabalho, que é um instrumento jurídico. Decorre daí a expressão cunhada pela doutrina: Subordinação jurídica. A dependência econômica é irrelevante para caracterizar a figura do empregado. O empregado deve obedecer ordens do empregador, sendo ou não dependente econômico deste.

12 EMPREGADO TÍPICO CLT - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA Em tese é a condição de subordinado que faz do empregado hipossuficiente e, por conseqüência, atrai a incidência do Princípio Protetor. Daí porque esta é a característica mais marcante do empregado. Implica, no caso concreto discutido judicialmente, em verificar se o empregador estabelecia o modus operandi da prestação de serviços.

13 EMPREGADO TÍPICO CLT - HABITUALIDADE Trabalho não eventual ou trabalho habitual é aquele que reitera no tempo com uma certa previsibilidade. Não é trabalho necessariamente diário. Normalmente não se admite trabalho eventual quando inserido na atividade-fim do empreendimento, mas, excepcionalmente tal pode ocorrer se o fato causador da contratação for, de fato, um evento.

14 EMPREGADO TÍPICO CLT - ONEROSIDADE A expressão legal salário induz em erro. Para haver contrato é preciso que o serviço prestado seja em função de uma contraprestação prometida, ou seja, que exista intencionalidade de pagamento. Salário por ser: Por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena, mês). Por unidade de produção (comissão, peças produzidas, etc). Logo, não precisa ser, necessariamente, uma importância fixa mensal.

15 EMPREGADO TÍPICO CLT - PESSOALIDADE O contrato de trabalho é personalíssimo na figura do empregado, ou seja, é intuitu personae. Não o empregador contrata um empregado, não visa apenas a prestação de um trabalho qualquer, mas, sim, daquele trabalho específico que o empregado pode oferecer dadas as suas características pessoais (capacidade, conhecimento, diligência, etc). O empregado não pode se fazer substituir por outro, salvo se houver autorização expressa do empregador.

16 EMPREGADO TÍPICO CLT - PESSOALIDADE Somente a pessoa natural tem o bem da vida que o Direito do Trabalho quer proteger (dignidade humana). Trabalhador (gênero). é, necessariamente, a pessoa humana. Assim, empregado (espécie) também o será. Há muitas contratações fraudulentas de pessoas jurídicas constituídas para mascarar a relação de emprego. Há que se observar o Princípio da Verdade Real. Se a prestação de serviços for por pessoa física, irrelevante que esta tenha, formalmente, constituído uma pessoa jurídica.

17 EMPREGADO TÍPICO CLT - EXCLUSIVIDADE Exclusividade não é requisito para caracterização do vínculo de emprego. É absolutamente possível que um trabalhador tenha dois ou mais empregos simultaneamente, desde que exista compatibilidade de horários. Logo, a falta de exclusividade não descaracteriza o vínculo de emprego. De igual forma, é possível que determinado trabalhador autônomo, por exemplo, tenha um único cliente (e, portanto, trabalhe exclusivamente para este), sem que isto o transforme em empregado. Em outras palavras, exclusividade é um requisito absolutamente irrelevante para o tema.

18 Empregados Atípicos Como vimos, empregados atípicos são protegidos pelo Direito do Trabalho, seus Princípios, suas fontes e todo o seu arcabouço teórico. Apenas não são a eles aplicáveis os dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta inaplicabilidade está restrita aos preceitos de ordem material. O regramento processual contido na CLT é aplicável aos empregados atípicos.

19 EMPREGADO ATÍPICOS Estabelece o art. 7º da CLT: Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

20 EMPREGADO ATÍPICOS b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos.

21 EMPREGADO DOMÉSTICO. Estabelece o art. 1º da Lei Complementar 150/ 2015: Art. 1 o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplicase o disposto nesta Lei. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado doméstico.

22 EMPREGADO DOMÉSTICO Observa-se que não há restrição quanto à atividade a ser exercida. Logo, o trabalho doméstico não se restringe àqueles mais conhecidos (limpar, lavar, passar, cozinhar, etc).

23 EMPREGADO DOMÉSTICO Residência não é necessariamente domicílio. Uma pessoa ou família pode ter várias residências. (Casa de campo, casa de praia, etc). Portanto, são exemplos de empregados domésticos: O motorista particular; O caseiro de chácara de lazer; O caseiro da casa de praia; A auxiliar de enfermagem contratada para cuidar de pessoa da família enferma;

24 EMPREGADO DOMÉSTICO A primeira fonte legislativa do empregado doméstico é o art. 7º, parágrafo único da CF: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)

25 EMPREGADO DOMÉSTICO Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei Complementar 150 / O fundamento para o tratamento diferenciado deste empregado é o fato de não estar inserido em atividade econômica do empregador.

26 EMPREGADO RURAL Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73: Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. Daí podemos extrair os requisitos para caracterização do empregado Rural: 1. Os mesmos da CLT (Art. 3.º) 2. No âmbito Rural; 3. Atividade econômica que não altera a matéria prima.

27 EMPREGADO RURAL A primeira fonte legislativa do empregado Rural é o art. 7º da CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Caso a hipótese discutida não esteja presente no dispositivo constitucional, deve ser consultada a Lei 5.889/72.

28 EMPREGADO TEMPORÁRIO O Trabalho temporário é regido pela Lei 6.019/74. O empregado temporário é empregado e, portanto, não se confunde com a figura do trabalhador eventual e nem do trabalhador avulso (que serão vistas mais adiante). Requisitos: Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa; Prazo determinado (03 meses, prorrogáveis por mais 03 meses);

29 EMPREGADO TEMPORÁRIO Contrato escrito. Motivos específicos: Substituição temporária de mão-de-obra permanente; Acréscimo extraordinário de serviços

30 EMPREGADO TEMPORÁRIO Por acréscimo extraordinário de serviços existem dois entendimentos. Extraordinário como fora do comum. Ex: Acréscimo de vendas na época natalina, aumento da produção da indústria de chocolate na época de páscoa, etc. Extraordinário como imprevisível. Não seriam admitidas as hipótese exemplificadas acima, posto que previsíveis. Sendo contrato por prazo determinado, há que se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo válida a cláusula que fixa o prazo até 03 meses posto que, neste caso, há indeterminação do prazo.

31 EMPREGADO TEMPORÁRIO Principais direitos: Registro em CTPS; Inclusão na Previdência Social; Remuneração equivalente aos empregados da tomadora; Férias proporcionais, com 1/3; 13º salário proporcional; FGTS; Indenização por dispensa sem justa causa (antes do término do prazo, portanto) de 1/12 por mês trabalhado; DSR s, jornada de trabalho e adicional noturno.

32 EMPREGADO TEMPORÁRIO Fornecedora de mão de obra empregado Tomadora de Serviços Primeira situação jurídica de contratação por interposta pessoa, que, futuramente, veio a ensejar o modelo de terceirização.

33 Trabalhadores não empregados Trabalhadores não empregados devem ser estudados, principalmente, sob o aspecto de suas características e diferenças em relação aos empregados. Como vimos anteriormente, são trabalhadores não empregados: Autônomos;. Voluntário Eventuais; Avulsos; Cooperados; Estagiários; Funcionários públicos

34 AUTÔNOMO. O trabalhador autônomo é pessoa física, pode ser habitual e até pessoal, normalmente é oneroso. O que o autônomo não pode ter é subordinação jurídica. A presença da subordinação jurídica é o traço diferenciador entre um trabalhador autônomo e um trabalhador empregado. Subordinação jurídica é a transferência do modus operandi do trabalho para o tomador de serviços. O autônomo não a transfere. O empregado transfere. Representante comercial: Deve ter contrato escrito e deve estar registrado no respectivo Conselho Regional, nos termos da Lei 4.886/65.

35 EVENTUAL. O trabalhador eventual é pessoa física, pode ser subordinado e até pessoal, normalmente é oneroso. O que o eventual não pode ter é habitualidade. A presença da habitualidade é o traço diferenciador entre um trabalhador eventual e um trabalhador empregado. habitualidade é a reiteração do trabalho no tempo com certa previsibilidade. O trabalho habitual não está relacionado com um evento.

36 AVULSO Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho e Previdência social define: Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe O trabalhador Avulso tem como características: Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou associação de classe; Remuneração por rateio

37 AVULSO O art. 7º, inciso XXXIV estabelece: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. No Brasil, apenas os portuários estão organizados sob esta modalidade de trabalho. Os direitos trabalhistas garantidos aos avulsos devem ser satisfeitos pelo sindicato.

38 AVULSO A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criou o OGMO Órgão Gestor de Mão-de-obra que faz a gestão da mão-de-obra portuária. Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Mesmo antes da Constituição Federal, o STF já havia fixado jurisprudência no sentido de que os conflitos envolvendo o trabalhador avulso deveriam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.

39 COOPERADOS As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70. A condição de cooperado exige: A dupla qualidade: de prestador de serviços e destinatário dos serviços. Em outras palavras, a cooperativa presta serviços ao cooperado e também pelo cooperado; Autonomia na prestação de serviços; Retribuição equivalente ao trabalho prestado (remuneração por unidade de produção); Rateio de sobras e lucros entre os cooperados; Participação efetiva na destinação da sociedade, com a plena capacidade de votar e ser votado.

40 COOPERADOS As cooperativas nunca foram objeto de grande aplicabilidade prática até o advento da Lei 8.949/94 que acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT: Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Este dispositivo, entretanto, não pode ser analisado isoladamente. Há que ser interpretado em consonância com os requisitos da cooperativa válida (já vistos), o art. 3º da CLT (características do empregado) e, em especial, com o art. 9º da CLT.

41 COOPERADOS Estabelece o art. 9º da CLT: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. O Direito não festeja a malícia e não dá asas à fraude. A adesão a uma cooperativa é uma verdade formal. A verdade material e real é que deve ser investigada, a fim de verificar que este ato não foi praticado apenas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da CLT.

42 ESTAGIÁRIOS. Tem previsão legal na lei /08: Faz-se necessário o termo de compromisso (contrato) entre a Entidade Educacional o Estagiário e a Instituição, constando a atividade a ser exercida e bolsa auxílio se existir. Deve ser oferecido ao Estagiário condições para o aperfeiçoamento de sua futura formação profissional; O não cumprimento da legislação referenciada em todos os seus requisitos gera o vínculo empregatício.

43 VOLUNTÁRIO. O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98. É o trabalho com ânimo e causa benevolentes. O objetivo buscado, neste caso, não é o pagamento e sim a prática da benemerência. O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade. A contratação de trabalhador com animus de remuneração afasta o trabalho voluntário, ainda que nenhum salário tenha sido pago ao mesmo. Neste caso, o vínculo de emprego deve ser reconhecido e deve haver condenação no pagamento dos salários atrasados.

44 FUNCIONÁRIO PÚBLICO Servidor Público é gênero que tem como espécies o funcionário público e o empregado público. O funcionário público é aquele que se vincula à administração pública por meio do regime estatutário, regido pelo Direito Administrativo. Não é empregado e não tem Justiça do Trabalho, segundo liminar concedida pelo STF em ADIN proposta contra o art. 114, I da CF. O empregado público vincula-se à administração pública por meio do regime da CLT, regido pelo Direito do Trabalho.

45 FUNCIONÁRIO PÚBLICO Ambos devem prestar concurso público (art. 37, II, CF). Todo cargo público é criado por Lei. A lei que cria o cargo público é que estabelece o regime que o regerá (D. Público, estatutário ou D. Privado, celetista ). O Estatuto do Regime Único do servidor Público Federal (Lei 8.112/90) estabelece que, para a União Federal, o regime deve ser o estatutário. Exceção feita às empresas públicas e sociedades de economia mista que, por força do art. 173, 1º, II da CF devem ser submetidas ao regime das empresas privadas.

46 Terceirização. Conceito. TERCEIRIZAÇÃO

47 Terceirização. Conceito. Terceirização é um neologismo da palavra terceiro, aqui compreendido como intermediário. Segundo Godinho: é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Em outras palavras, a relação de emprego não está diretamente relacionada com a relação econômica onde o trabalho está inserido.

48 Terceirização. Modelo. Empresa fornecedora de mão de obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços

49 Terceirização. Precedentes legislativos. A terceirização não é regulamentada por norma de natureza estatal. Trata-se de um fenômeno econômico típico do final do século XX. O ordenamento jurídico contém apenas previsões esparsas: Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada; Lei 6.019/74: Trabalho Temporário; Lei 7.102/83: Vigilância bancária

50 Terceirização. Jurisprudência. A Jurisprudência e a Terceirização: A proliferação da terceirização foi um fenômeno econômico que eclodiu na década de 1.980, fruto da alteração do modelo econômico mundial (já estudado: globalização, flexibilização, etc). A primeira reação da jurisprudência foi conservadora com a edição da Súmula 256 do C. TST:

51 Terceirização. Jurisprudência. Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) Res. 4/1986, DJ Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de , e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

52 Terceirização. Jurisprudência. Esta reação conservadora justifica-se. A terceirização rompe com o modelo tradicional das relações de trabalho (bilateral). Não há, aparentemente, razão para a existência do terceiro nesta relação, cuja atividade econômica estaria restrita à exploração da mão-de-obra alheia, eis que nada produzia.

53 Terceirização. Jurisprudência. No entanto, as novas situações econômicas, impeliam a prática da terceirização não obstante a restrição jurisprudencial e forçaram o TST a alterar seu posicionamento 07 anos depois, com a edição da Súmula 331. A Jurisprudência foi reformada por conta da prática do mercado.

54 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ).

55 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

56 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

57 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

58 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

59 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. Atualmente a redação desta Súmula é que rege a terceirização no país, o que exige análise detalhada deste verbete sumular: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). Daí se extrai que, de regra, a terceirização continua a ser proibida no país.

60 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. O inciso II do referido verbete traz a primeira exceção à proibição do inciso I: II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Isto porque a aplicação da regra contida no inciso I também à administração pública levaria à burla da exigência do concurso público prevista no art. 37, II da CF.

61 Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação. O inciso III do referido verbete traz a verdadeira possibilidade sobre o tema ao dispor: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. A conclusão que se chega é que a terceirização é proibida (inciso I) apenas onde não é permitida (inciso III), ou seja, na atividade fim.

62 Terceirização. Súmula 331, TST. Licitude. Conclusão. Daí podemos concluir que: A terceirização é ilícita se for realizada em atividade fim ou em atividade meio com a presença de subordinação direta e/ou pessoalidade; A terceirização é lícita se for realizada em atividade meio sem subordinação direta e/ou pessoalidade;

63 Terceirização. Súmula 331, TST. Licitude. Conclusão. A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a administração pública. Resta entender, portanto, o que vem a ser atividade-fim e a atividade-meio.

64 Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio Em um primeiro momento, a tendência é pensar que atividade fim é toda aquela atividade necessária à realização da pretensão econômica do empregador. Isto não é correto, posto que, atividade meio seria, por consequência, a atividade desnecessária. Ora, nenhum empresário realiza atividades desnecessárias.

65 Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio. Continuação. Atividade fim É aquela que está relacionada diretamente com a razão existencial da própria empresa. Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade; motorista em empresa de ônibus, etc.

66 Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio. Continuação. Atividade-meio É aquela atividade especializada que, embora necessária como meio para se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a razão existencial do empreendimento. Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços especializados em computação numa indústria, etc.

67 Terceirização ilícita. Modelo. Empresa fornecedora de mão-de-obra Relação de Relação comercial emprego Empregado Empresa tomadora de serviços Vínculo de emprego

68 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. A responsabilidade patrimonial do tomador de serviços é tema tratado na mesma Súmula, mas, na verdade, refere-se a assunto diverso. Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C. TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

69 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A leitura deste inciso IV, num primeiro momento, nos leva a crer que a responsabilidade subsidiária estará presente na terceirização ilícita. Isto não é correto. Na terceirização ilícita o modelo trilateral será rompido, e o vínculo de emprego será formado direta e bilateralmente com o tomador de serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade é direta (solidária).

70 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A responsabilidade subsidiária (que vem de dar subsídio, dar suporte ) estará presente, portanto, na terceirização lícita. Isto porque, na terceirização lícita a estrutura trilateral é mantida. Assim, há espaço para a presença de um devedor principal (empregadora, empresa fornecedora de mão de obra) e para um devedor secundário, subsidiário (tomadora de serviços).

71 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita, porque ainda assim o tomador de serviços é responsável? O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obra seja subsidiariamente responsável ao empregador em caso de inadimplemento deste último. O art. 159 do Código Civil de prevê que aquele que, por omissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado a reparálo.

72 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria da responsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, a qual, diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito do Trabalho. Por tal fundamento responde todo aquele que exerce atividade econômica através de terceiros.

73 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A responsabilidade de terceiros também está prevista, por exemplo, no art do Código Civil de 1916, inciso III, onde o comitente responde pelos danos causados por seus prepostos, o que é estendido às pessoas jurídicas pelo art do mesmo Diploma Legal. A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art. 932, inciso III.

74 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. Art São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir,ou em razão dele;

75 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. Daí se conclui que: O tomador de serviços deve escolher (eleger) uma empresa idônea para lhe prestar serviços; O tomador de serviços deve vigiar a empresa contratada durante a execução do contrato, no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas do empregado.

76 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. A terceirização não é fenômeno destinado a baratear o custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar a realização de serviços especializados que fogem ao conhecimento da empresa contratante. A especialidade, portanto, é o tema central da responsabilidade.

77 Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação. Para que o tomador de serviços seja responsabilizado em Juízo é necessário que este figure no polo passivo da ação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusão apenas na fase executiva do feito. A responsabilidade subsidiária emerge com o mero inadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não com a insolvência do devedor principal. Do contrário, não haveria sentido em se garantir ação de regresso ao tomador de serviços. Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horas não o faça e nem garanta a execução para que seja possível executar o devedor subsidiário.

78 Quarteirização. É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma segunda terceirização, desta feita, promovida pela empresa terceirizada. É sempre ilícita. Isto porque a primeira terceirização se deu para que a empresa contratada prestasse serviços especilizados que se constituem em sua (da contratada) atividadefim. Logo, a empresa contratada não pode terceirizar tais serviços (Súmula 331, I, TST)

79 Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Vínculo de emprego Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Tomadora de serviços (contratante)

80 Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo. Segunda fornecedora de mão-de obra (2ª contratada, quarteirizada) Ilícito porque terceiriza a atividade-fim Fornecedora de mão-de-obra (Contratada, terceirizada) Trabalhador Vínculo de emprego Tomadora de serviços (contratante)