A C Ó R D Ã O 2ª Turma RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO. Firmar Convênios desvirtuando o instituto para se evitar a responsabilização das entidades públicas pelas obrigações trabalhistas, camuflando verdadeiros contratos de prestação de serviços, traduzidos em terceirizações, é prática abusiva que deve ser coibida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário e Reexame Necessário, em que figuram, como Recorrentes, em REEXAME NECESSÁRIO EM DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO e RECURSO VOLUNTÁRIO, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e, como Recorridos, TÂNIA REGINA FORTES DOS SANTOS E OUTROS e SAGREIP SOCIEDADE DOS AMIGOS DO GREIP. Embargos declaratórios providos em parte, conforme decisão de fls. 274. Argúi, preliminarmente, o 2º réu a nulidade da sentença por julgamento extra petita, aduzindo que não houve pedido de pagamento da indenização compensatória de 40% do FGTS. Postula a extinção do processo sem resolução do mérito por violação do art. 294 do CPC, vez que houve aditamento após a estabilização da demanda, isto é, após a contestação. No mérito, pretende afastar sua responsabilidade subsidiária, aduzindo, em síntese, que não foi firmado com a 1ª reclamada (ONG SOCIEDADE DOS AMIGOS DO GREIP) contrato de prestação de serviços, mas tão somente CONVÊNIO ADMINISTRATIVO, em regime de cooperação, se limitando a subvencionar o desenvolvimento da atividade educacional da 1ª ré. Afirma que não é o Município tomador de serviços, não tendo se beneficiado da força laboral dos autores. Argumenta que há expressa previsão legal para fomento da educação, mencionando os arts. 205 e 174 da CR, e os arts.18,20, 71 e 77 da Lei 9394/96. Alega, portanto, que por qualquer ângulo que se queira enfocar não se está diante de terceirização, na qual a municipalidade toma serviços de empresas em benefício da máquina administrativa. Sustenta a inaplicabilidade da Súmula 331, IV, do TST, bem como sua inconstitucionalidade, citando expressamente a afronta ao princípio da isonomia. Afirma que o art. 71 da Lei 8666/93 afasta a responsabilidade do Município quanto ao adimplemento dos encargos trabalhistas. Argumenta que, em sendo condenada subsidiariamente, teria que ser sua responsabilidade limitada ao período em que houve convênio com a 1ª 5163 1
ré (Associação de moradores). Por derradeiro, impugna especificamente os pedidos formulados na inicial, ressaltando que não pode a responsabilidade subsidiária englobar o FGTS e a indenização compensatória de 40% do FGTS, além da multa do art. 477 da CLT, aduzindo que o FGTS possui natureza tributária e, portanto, não estaria abrangido pelo contido na Súmula 331, IV, do TST e que as multas celetistas tem caráter personalíssimo. Transcorrido in albis o prazo para os autores apresentarem Contrarazões, conforme certidão de fls. 300 verso. Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 303/305, da lavra do douto procurador Dr. Luiz Eduardo Aguiar do Valle, opinando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos. É o relatório. V O T O: Remessa obrigatória conhecida, na forma do Dec. Lei 779/69. Conheço do recurso voluntário, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. PRELIMINARES NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA Sem razão. Há nos autos aditamento do pedido inicial às fls. 87 onde se inlcui o pleito de indenização compensatória de 40% do FGTS. Desta forma, não há julgamento fora do pedido. Rejeita-se. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO E VIOLAÇÃO DO ART. 294 DO CPC De fato, os autores peticionaram às fls. 211/214, alegando aditamento à inicial, porém efetivamente apresentaram os cálculos das verbas rescisórias, não acrescentando nenhum pedido. O real aditamento ocorreu às fls. 87, antes da apresentação da contestação do 2º réu (Município), recebida em audiência, conforme Ata de fls. 140. Contudo, com a intenção de sanear qualquer vício porventura ainda existente o MM. Juiz de primeiro grau entendeu por bem chamar o feito a ordem e declarar a nulidade da citação por edital da 1ª ré (fls. 215). Posteriormente, converteu o julgamento em diligência (fls. 228) para que houvesse complementação da contestação ante a petição de fls. 211/214. Desta forma, não há qualquer prejuízo às partes para se reconhecer a violação ao devido processo legal ou ao art. 294 do CPC, conforme alegado pelo recorrente e julgar o processo extinto sem resolução do mérito. Tal determinação, inclusive, deixaria de prestigiar os princípios da celeridade, efetividade e economia 5163 2
processuais os quais devem nortear o julgador. Rejeita-se. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Decretada a revelia e aplicada a pena de confissão a 1ªreclamada (ONG SOCIEDADE DOS AMIGOS DO GREIP) presume-se verdadeiro ser ela a real empregadora dos reclamantes e que estes prestavam serviços para a entidade escolar. O fato de a empregadora ter firmado Convênio (fls.166/174) com o Município do Rio de Janeiro para auxiliá-la na tarefa de desenvolvimento de educação, não transforma, em princípio, o ente público em tomador dos serviços da primeira. Contudo, é notória a quantidade de reclamações trabalhistas envolvendo Convênios efetuados pelos Municípios em áreas de serviços públicos essenciais, como o da Educação. A Educação é direito assegurado aos cidadãos brasileiros e visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, sendo promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, sendo dever do Estado, na forma do art. 205 da Carta Política. Firmar Convênios desvirtuando o instituto para se evitar a responsabilização das entidades públicas pelas obrigações trabalhistas, camuflando verdadeiros contratos de prestação de serviços, traduzidos em terceirizações, é prática abusiva que deve ser coibida. No caso presente, o Município do Rio de Janeiro firmou Convênio com a 1ª ré para financiar a atividade educacional, sendo que os reclamantes prestavam serviços às creches da municipalidade, portanto, para o ente publico, o que demonstra ser o Município beneficiário do labor dos reclamantes e, desta forma, tomador daqueles serviços, ao contrário do argumentado pelo ente público em razões recursais, auferindo o bônus sem pretender arcar com os ônus de serviço essencial que lhe compete prestar constitucionalmente. Logo, constata-se que a hipótese dos autos é abrangida pela Súmula 331, IV, do C. TST que entende ser o tomador dos serviços responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas, mesmo em se tratando de terceirização lícita. Vale lembrar que o Enunciado de Súmula constitui-se no substrato do entendimento dominante do Col. TST, e tem como objetivo servir de orientação, tanto para aquela Corte, como para os demais órgãos desta Justiça. Resulta da reiteração de julgamentos, em um determinado contexto histórico-social. Assim, não é crível que o enunciado nº 331, IV do Col. TST, ao ser observado, contrarie preceitos legais ou constitucionais. Diferentemente da lei, eis que sem efeito vinculante, os Verbetes Sumulares, em particular o ora mencionado, são editados com o objetivo de cristalizar entendimentos sobre matérias submetidas à Corte Superior. 5163 3
Ora, a jurisprudência, não obstante a legalidade da terceirização, há muito já entende que a tomadora dos serviços deve ser responsável subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas, independentemente de haver ou não culpa in eligendo ou vigilando, bastando para tanto, que haja inadimplemento de tais verbas por parte da empresa contratada, vez que vê em tal prática um meio de evitar o enriquecimento ilícito daquele que obteve proveito do trabalho alheio, que já foi despendido e não pode ser devolvido. Nesse sentido, a jurisprudência: TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS - A licitude conferida à terceirização nas hipóteses legais (Enunciado 331, TST), inviabiliza o reconhecimento do vínculo com o tomador de serviços, mas não isenta este da responsabilidade subsidiária pelos valores oriundos da condenação. (TRT/RO/17392/94, 5a. T., Rel. Juiz Maurício José Godinho Delgado, publ. MG 18/03/95). De igual modo, não socorre o 2º réu a alegação de que a Lei 8666/93, que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, e institui normas para as licitações e contratos da Administração Pública Direta e Indireta, o exime de qualquer responsabilidade trabalhista. De fato, o art. 71, 1º, da referida lei, disciplinando a execução dos contratos firmados pela Administração, destaca a responsabilidade do contratado quanto aos encargos sociais, inclusive, os trabalhistas, e, no 1º, exime o ente público contratante de qualquer responsabilidade trabalhista, fiscal e comercial. Este dispositivo, não tem aplicação em sede do direito do trabalho, havendo de prevalecer, na hipótese, o entendimento consubstanciado na Súmula 331/TST, que representa a síntese do entendimento jurisprudencial acerca do referido dispositivo, adotado pela Corte Maior Trabalhista, em consonância com os princípios que norteiam todo o Direito do Trabalho. Registre-se que a disposição legal, constante da Lei de Licitações, tem ampla aplicabilidade no campo estritamente administrativo das relações. No entanto, ao contratar a primeira ré, a recorrente despiu-se de seu eventual jus imperi e dos potenciais benefícios de caráter administrativo, formulando contrato de prestação de serviços como qualquer pessoa jurídica, independente de sua natureza, em razão disso não há falar em violação ao princípio da legalidade que norteia a Administração Pública. Como bem salientado pelo Ministério Público para a configuração da responsabilidade subsidiária do ente público não é necessária a existência de previsão legal ou contratual é fundada na capacidade de gozo ou exercício daquele, sendo aplicado analogicamente o que dispõe o art. 455 da CLT. Afastar toda e qualquer responsabilidade da Administração Pública, implica vulnerar o princípio da razoabilidade, da efetividade dos princípios trabalhistas. Sendo assim, a prática ilimitada de Convênios deve ser coibida, a fim de se evitar a burla aos direitos trabalhistas, devendo a decisão de piso ser mantida. 5163 4
Contudo, tendo em vista que o Convênio de fls. 166/174 foi denunciado, conforme ofício de fls. 176 encaminhado pela 1ª Vara da Infância e da Juventude com determinação da suspensão do repasse das verbas para a 1ª ré (ONG Sociedade dos amigos do GREIP) e recebido pela Secretaria Municipal em 31/10/2003, a responsabilidade do Município fica limitada aos valores deferidos no período coberto pelo convênio (01/01/2002 a 31/10/2003) Esclareça-se que não há nos autos cópia da decisão da Vara da Infância e da Juventude cujo o conteúdo pudesse levar este Juízo a fixar como marco final do convênio o mês pretendido pelo ente público. Desta forma, tendo em vista que a ciência da determinação judicial ocorreu em 31/10/2003, tal data deve ser tida como prazo limite do convênio. Dou parcial provimento. MULTA DO ART. 477 DA CLT E DO FGTS Quanto à multa do art. 477 da CLT, esta é aplicável havendo impontualidade do pagamento das verbas rescisórias. Considerando que não foram tais parcelas pagas no prazo legal, incide a multa do 8º do art. 477 da CLT. Sendo a recorrente responsável somente em caso de não pagamento pelo devedor principal é devida a multa do art. 477, da CLT, vez que a condenação é da 1ª reclamada, e não do ente público. Vale lembrar que a responsabilização abrange todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho havido, e não somente os salários, não prosperando a tese de irresponsabilização da 2ªré por ser a parcela de natureza personalíssima. Do mesmo modo, não prospera a argumentação que não podem responsabilizar a tomadora pelas multas sob pena de ferimento do princípio da pessoalidade insculpido no art. 5º, XLV, da CR, pois trata este dispositivo de pena aplicável a condenado criminalmente e não de multa, como é o caso das previstas nos artigos em referência. Portanto, aplicável a multa do 8º, do art. 477 da CLT que deve incidir sobre o salário do empregado, devidamente corrigido. No que tange ao FGTS e à indenização compensatória de 40% sobre o FGTS tais parcelas são oriundas do contrato de trabalho, ainda que também tenham natureza tributária. Logo, são abrangidas pela responsabilidade subsidiária, conforme acima mencionado. Nego provimento. Ante o exposto, conheço do recurso, rejeito as preliminares suscitadas de nulidade da sentença por julgamento extra petita e extinção do processo sem resolução do mérito por violação do art. 294 do CPC, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas para limitar a responsabilidade subsidiária do ente público ao período de vigência do Convênio, na forma da fundamentação supra. A C O R D A M os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso, 5163 5
rejeitar as preliminares suscitadas de nulidade da sentença por julgamento extra petita e extinção do processo sem resolução do mérito por violação do art. 294 do CPC, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas para limitar a responsabilidade subsidiária do ente público ao período de vigência do Convênio, na forma da fundamentação do voto da Relatora. Rio de Janeiro, 4 de Fevereiro de 2009. Desembargador Federal do Trabalho Aurora De Oliveira Coentro Relator F/FP Ciente: José Antonio Vieira de Freitas Filho Procurador Chefe 5163 6