RECURSO ESPECIAL Nº 474.388 - SP (2002/0131054-3) RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR RECORRENTE : SISPAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTRO ADVOGADO : ANTÔNIO THALES GOUVÊA RUSSO E OUTRO(S) RECORRIDO : JOSÉ CARLOS HENRIQUE JUNIOR E CÔNJUGE ADVOGADO : ADEMIR MARTINS EMENTA CIVIL E PROCESSUAL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. DESISTÊNCIA DOS ADQUIRENTES. PENALIZAÇÃO CONTRATUAL. SITUAÇÃO PECULIAR. OCUPAÇÃO DA UNIDADE POR LARGO PERÍODO. USO. DESGASTE. CDC. ELEVAÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. I. Consoante a jurisprudência do STJ, é possível aos adquirentes de imóvel em construção a desistência da compra sob alegação de insuportabilidade do pagamento das prestações, situação em que se reconhece, por outro lado, direito da empresa empreendedora à retenção de parte da quantia paga, a fim de se ressarcir das despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem na alienação. Precedentes do STJ que fixam o percentual em 25% (2ª Seção, EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJU de 09.12.2002; 4ª Turma, REsp n. 196.311/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, unânime, DJU de 19.08.2002; 4ª Turma, REsp n. 723.034/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 12.06.2006, dentre outros). II. Caso, todavia, excepcional, em que ocorreu a desistência, porém já após a entrega da unidade aos compradores e o uso do imóvel por considerável tempo, a proporcionar enriquecimento injustificado se não reconhecida à construtora compensação mais ampla, situação que leva a fixar-se, além da retenção aludida, uma extensão desta, até o limite da cláusula penal contratualmente estabelecida, a ser apurada em liquidação de sentença. III. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Fernando Gonçalves. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília (DF), 28 de agosto de 2007.(Data do Julgamento) Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 1 de 10
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR Relator Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 2 de 10
RECURSO ESPECIAL Nº 474.388 - SP (2002/0131054-3) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR: Adoto o relatório de fls. 231/232, verbis: "JOSÉ CARLOS HENRIQUE JUNIOR E SUA MULHER interpuseram a presente apelação contra respeitável sentença (fls. 193/200), com relatório adotado, que julgou improcedente ação de rescisão contratual c.c. restituição de quantias pagas proposta contra SISPAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTRA e parcialmente procedente a respectiva reconvenção. Irresignados, apela o vencido (fls. 206/211), requerendo a reforma da decisão, alegando, em síntese, nulidade da cláusula contratual de devolução das quantias pagas em decorrência do previsto no Código de Defesa do Consumidor. Recurso tempestivo, bem processado, com resposta (fls. 215/221), sustentando a manutenção da sentença recorrida." O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação dos autores, em acórdão assim ementado (fl. 231): "RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS PAGAS - Cláusula de restituição abusiva e em desacordo com o CDC - Recurso provido para determinar a devolução em uma única prestação, com retenção de 10% das importâncias a título de ressarcimento por despesas." Inconformadas, Sispar Empreendimentos Imobiliários S/A e Hausco Engenharia e Construção Ltda. interpõem, pelas letras "a" e "c" do permissivo constitucional, recurso especial alegando, em síntese, que a decisão violou os arts. 6º, III, 51, II, IV, X, 37, Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 3 de 10
1º e 3º, e 39, V, do CDC, sob alegação de que desistindo os autores da aquisição dos dois apartamentos, um dos quais alugado para terceiros, incorreram em mora e que em tal situação, em que não houve responsabilidade alguma das vendedoras, deve ser cumprido o contrato avençado, que prevê a devolução aos compradores de 10% do valor recebido a título de entrada e de 50% a título de acessões, em parcelas corrigidas. Destacam que os adquirentes, contrariamente aos casos usuais, vêm se utilizando dos imóveis há mais de três anos, de sorte que a retenção contratualmente prevista é de ser observada, sob pena de vantagem excessiva para os mesmos. O recurso especial teve seu seguimento negado na instância a quo, subindo ao STJ por força de provimento dado ao Ag n. 408.444/SP. É o relatório. Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 4 de 10
RECURSO ESPECIAL Nº 474.388 - SP (2002/0131054-3) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR (Relator): Trata-se de recurso especial, aviado pela letra "a" do autorizador constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou rescindido o contrato de promessa de compra e venda do imóvel situado à rua Francisco Marques n. 1.854, Vila São Sebastião, São Paulo, SP, por desistência dos autores, que alegaram não mais reunirem condições de arcar com os custos do empreendimento. É noticiado nos autos que também houve aquisição de uma outra unidade no mesmo empreendimento, que é alvo de ação paralela. Inconformam-se as rés-recorrentes com a determinação de restituição de 90% das quantias pagas, postulando o respeito à cláusula contratual que prevê o percentual de 90% do sinal e 50% das acessões, mas como retenção. A controvérsia é sobejamente conhecida nesta Corte, e está satisfatoriamente prequestionada quanto à letra "a", inexistente o dissídio jurisprudencial por falta de acórdãos paradigmáticos. o seguinte excerto: Ao julgar o REsp n. 723.034/MG, proferi voto como relator, do qual extraio..."a 2ª Seção, no julgamento do EREsp N. 59.870/SP, por maioria, entendeu ser possível ao consumidor, adquirente de imóvel, propor o desfazimento da compra em face de impossibilidade sua no adimplemento das prestações. O acórdão, de relatoria do eminente Ministro Barros Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 5 de 10
Monteiro, está assim ementado: 'PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte.' (DJU de 09.12.2002) No mesmo EREsp n. 59.870/SP, foi definido como razoável, para o ressarcimento às despesas administrativas, propaganda, corretagem, depreciação imobiliária (de imóvel novo para usado), desgaste pelo uso, impostos, recolocação no mercado, etc, alusivas à unidade residencial em comento, um percentual de retenção, em favor da vendedora, da ordem de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas pelo comprador (cf. voto do Min. Barros Monteiro). Seguindo nesse novo rumo, a 4ª Turma também fixou o mesmo percentual no REsp n. 196.311/MG, de relatoria do douto Min. Cesar Asfor Rocha (unânime, DJU de 19.08.2002). Também no julgamento dos REsp. ns. 59.626/SP e 218.032/MG, de minha relatoria, decidiu-se, respectivamente, que: 'CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONTRATO FIRMADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. ART. 924 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DA CORTE. I. Celebrado o contrato antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, válida é a cláusula que prevê a perda das prestações pagas de um contrato de promessa de compra e venda. II. Todavia, tal direito não é absoluto, havendo que conformar-se às particularidades de cada caso concreto e consideradas as custas administrativas, operacionais e de corretagem da empresa construtora, sob pena de injustificada redução patrimonial. Retenção fixada em 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.' (4ª Turma, unânime, DJU de 02.12.2002) - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 6 de 10
'CIVIL E PROCESSUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO PELO COMPRADOR POR INSUPORTABILIDADE DA PRESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO SOBRE PARTE DAS PARCELAS PAGAS (25%). CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 51, II, 53 E 54. CÓDIGO CIVIL, ART. 924. I. A C. 2ª Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 09.12.2000). II. Pretensão que não fica obstada pelo fato de o comprador, no momento em que notifica a vendedora dessa pretensão, se achar em dia com as parcelas, por não ser razoável exigir-se, para a prova da alegação das dificuldades econômicas, o prévio inadimplemento obrigacional, se o autor prefere ainda honrar, apesar dos ônus, seus compromissos, até o instante em que submete a questão ao Poder Judiciário. III. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade, em face do desgaste no imóvel devolvido e das despesas realizadas pela vendedora com corretagem, propaganda, administrativas e assemelhadas, sob pena de injustificada redução patrimonial em seu desfavor, sem que, no caso, tenha dado causa ao desfazimento do pacto. Retenção elevada. Precedentes. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.' (4ª Turma, unânime, DJU de 25.08.2003) Assim, a pretensão alternativa da construtora recorrente, que é a fixação de uma retenção de 25%, encontra ressonância na jurisprudência assente desta Corte. Por fim, razão tem em parte a recorrente acerca da divisão da sucumbência, eis que não foi vencida a parte autora em parcela ínfima, porém também não o foi em parcela idêntica, sendo de rigor a aplicação do art. 21, caput, do CPC, na forma como disciplino a seguir. Ante o exposto, não identificando circunstâncias excepcionais na espécie, conheço parcialmente do recurso especial e dou-lhe parcial provimento, para estabelecer retenção de 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas pela autora." Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 7 de 10
Ocorre, porém, que diferentemente dos precedentes acima lembrados, no caso dos autos não se cuidou meramente de desistência no curso da construção, porém depois, situação que se tornou extremamente vantajosa para os compradores, eis que apesar de pagarem apenas uma parte do preço do imóvel (o outro teria sido inclusive alugado a terceiros), puderam nele residir, transformando-o de imóvel novo em usado, portanto, além do benefício econômico com a moradia, houve uma óbvia depreciação decorrente de não mais se cuidar de apartamento novo. Nessas circunstâncias, o tratamento equânime é o de se compensar o desgaste maior e o uso (cf. AG n. 787.576/MS, DJU de 27.09.2006; AG n. 891.473/SP, DJU de 22.06.2007; AG 681.996/MG, DJU de 16.03.2007; AG n. 884.120/SP, DJU de 01.08.2007), e tenho que a melhor forma, na hipótese, é o de se determinar o respeito à cláusula contratual, tendo-a, porém, apenas como limite, ou seja, haverá a retenção, automática, de 25% de todas as quantias pagas pelos compradores, de acordo com a jurisprudência consolidada pela 2ª Seção, e, mais, para atender à peculiaridade da espécie dos autos, ainda uma retenção limitada ao cumprimento da cláusula 8.2 e parágrafo único, a ser apurada em liquidação de sentença. Em suma, com relação à retenção de 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas, essa já é deferida de logo. Além disso, concede-se, a título de compensação pelo tempo de ocupação e desgaste com a moradia e/ou aluguel da unidade pelos compradores desistentes, a possibilidade de as rés serem adicionalmente ressarcidas até o limite da cláusula penal, apurando-se em liquidação de sentença o valor representado pelo tempo que medeou entre a posse do apartamento pelos autores e a sua entrega às rés. Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 8 de 10
parcial, nos termos acima. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e lhe dou provimento É como voto. Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 9 de 10
CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA Número Registro: 2002/0131054-3 REsp 474388 / SP Números Origem: 1143964 118798 200101114021 77198 PAUTA: 28/08/2007 JULGADO: 28/08/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. FERNANDO HENRIQUE OLIVEIRA DE MACEDO Secretária Bela. CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK AUTUAÇÃO RECORRENTE : SISPAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A E OUTRO ADVOGADO : ANTÔNIO THALES GOUVÊA RUSSO E OUTRO(S) RECORRIDO : JOSÉ CARLOS HENRIQUE JUNIOR E CÔNJUGE ADVOGADO : ADEMIR MARTINS ASSUNTO: Civil - Contrato - Compra e Venda CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Massami Uyeda e Fernando Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília, 28 de agosto de 2007 CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK Secretária Documento: 715793 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 08/10/2007 Página 10 de 10