Outubro/2011 Nota Técnica Terceirização Esclarecimentos importantes para regulamentar o tema Emerson Casali Unidade de Relações do Trabalho e Desenvolvimento Associativo
CONTEXTUALIZAÇÃO O cenário produtivo e de negócios vem sofrendo contínuas transformações que ampliam o grau de competição entre as organizações e as redes de produção, especialmente com a abertura de mercados. Diante disso, as empresas buscam melhorias na gestão e avanços tecnológicos, o que possibilita oferecer uma gama maior de produtos e serviços, com maior qualidade e menor preço. Isto permite o acesso por uma camada crescente de consumidores dos diferentes níveis de renda, gerando efetiva inclusão social. Nesse contexto, foi necessário que as empresas direcionassem seus esforços no desenvolvimento do modelo de negócio para obter melhoria de seu desempenho. Um exemplo claro são os serviços de telecomunicação móvel, que há poucos anos eram caros e precários. Hoje, toda a população tem acesso à telefonia celular, com qualidade e custo reduzido em comparação aos valores inicialmente cobrados. A terceirização (outsourcing) é uma solução que possibilita que se contratem empresas prestadoras de serviços, permitindo incorporar melhor técnica e tecnologia, obtendo produtividade e qualidade e diminuindo custos. Eficiência Sustentabilidade Empresarial (Emprego, Renda, Investimento e Desenvolvimento) Qualidade Custo Tecnologia Especialização Inclusão Social (Mais acesso a bens e Serviços Ex: Telecomunicações) Na terceirização, busca-se a melhoria da qualidade, maior acesso à tecnologia e a redução de custos. Sondagem Especial realizada pela CNI revela que 75% das indústrias consideram importante para a decisão de terceirizar a utilização de novas tecnologias, 86% buscam a melhoria na qualidade para a decisão de terceirizar e 91% visam à redução de custos.
Redução de custos 47% 44% 9% Aumento da qualidade do serviço 33% 53% 14% Uso de novas tecnologias 25% 50% 26% Muito importante Importante Não importante Trata-se de um círculo virtuoso, onde menos custo gera maior demanda e, portanto, necessidade de maior investimento das empresas, criando-se também mais oportunidades de emprego. Assim, há dois ganhos claros para toda a sociedade: mais inclusão social pelo consumo e mais empregos. Dessa forma, é imperativo reconhecer que a terceirização é muito importante para a competitividade da Indústria. Sondagem Especial 1 realizada pela CNI aponta que 54% das empresas industriais contratam ou contrataram serviços terceirizados nos últimos três anos, sendo que a participação dos trabalhadores terceirizados na Indústria é de 14%. Também foi revelado que 46% dessas empresas teriam redução da competitividade sem a terceirização, e que mais de 20% das indústrias (cerca de 80.000) seriam fortemente prejudicadas, o que impactaria negativamente no nível de emprego. DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO E OS LIMITES ADEQUADOS DA REGULAÇÃO COM A LEI Um dos maiores desafios da construção de um projeto de Lei que regule a Terceirização é conceituar bem o que é adequado e faz sentido regulamentar. É definir limites ao próprio projeto, tendo por referência seus objetivos. A TERCEIRIZAÇÃO refere-se à transferência de atividades para outras empresas, detentoras de melhores técnicas e tecnologias. Desta forma, sua adoção implica em mudanças na organização de uma rede de produção. As redes são dinâmicas em sua organização e nos modelos de 1 Sondagem Especial CNI Terceirização. Ano 7, nº 2, abril 2009, Brasília
negócios das empresas, permitindo evoluir em qualidade e produtividade, reduzindo custos e ganhando competitividade. Trata-se de um tema muito complexo e é fundamental entendê-lo bem. Em Audiência Pública realizada em Outubro de 2011 pelo Tribunal Superior do Trabalho, o Professor José Pastore (USP) fez a seguinte colocação: A terceirização é um processo complexo por se referir a uma grande variedade de arranjos. 1. Há contratos que entregam produtos. Outros entregam serviços. Há os que entregam produtos e serviços. 2. Existem atividades que são realizadas no local da empresa contratante. Outras são executadas no local da contratada ou à distância. Os ambientes de trabalho variam. 3. Há contratos em que uma contratada serve apenas uma contratante. Em outros casos, a mesma contratada serve várias contratantes. 4. Há situações em que as tarefas são executadas exclusivamente por funcionários da contratada. Há outras em que, por exigências técnicas, elas são realizadas em íntima parceria com os funcionários da contratante a ponto de não se distinguir quem é quem. 5. Os contratos podem envolver empregados por prazo indeterminado, por prazo determinado, em tempo parcial, em regime de trabalho temporário e até autônomos tanto do lado da contratante quanto do lado da contratada. A cada momento pode haver uma composição diferente, com gente que sai e gente que entra um verdadeiro caleidoscópio. 6. Há contratos em que a profissão dos funcionários da contratada é diferente da profissão dos empregados da contratante. Há outros em que a profissão é a mesma, mas com nível de qualificação diferente. Buscam-se talentos especiais. 7. Há tarefas que se realizam de uma só vez. Outras são recorrentes, mas de curta duração. Há as que se estendem por longo prazo. Em um só contrato pode haver os três tipos de tarefas. 8. Há atividades que são executadas pela contratada durante a jornada normal da contratante. Há outras que só podem ser realizadas em horas atípicas e que exigem a presença de empregados da contratante. 9. Há contratos realizados entre empresas do mesmo setor e com integrantes das mesmas categorias profissionais. Outros envolvem setores e categorias diferentes, cada uma com sua convenção coletiva. 10. Há atividades em que a subordinação técnica da contratada em relação à contratante é mínima. Há outras em que a dependência técnica é tão grande que gera confusão com a subordinação jurídica.
Vê-se que a terceirização não se refere a uma realidade, mas a centenas de realidades. É impossível administrar os diferentes tipos contratos com uma só regra. Não há lei capaz de cobrir tamanha diversidade. Há contratos em que todas as peculiaridades indicadas estão presentes. A Toyota no Japão, por exemplo, trabalha com cerca de 500 fornecedores fixos que, em seguida, dividem a tarefa com 3.000 empresas menores, sub-contratadas, e que se relacionam com quase 20.000 outras firmas de pequeno porte todas elas engajadas na produção de bens e de serviços que redundam na montagem dos veículos da principal contratante, algumas no mesmo local, outras dispersas e muitas a longas distâncias. É um exemplo das modernas redes de produção. Diante desta situação, faz necessário definir o que se pretende e o que é possível e adequado regulamentar. Quando se fala em regulamentar a Terceirização, a principal preocupação hoje, junto com a segurança jurídica e a competitividade empresarial, é garantir proteção ao trabalhador diretamente relacionado à prestação de determinado serviço, a um determinado cliente. Desta forma, é preciso de imediato fazer um exercício reverso e observar o que não deve ser objeto desta regulamentação. Para fins de construção conceitual, no limite, não existe empresa tão verticalizada que não terceiriza nada do que é necessário para a entrega final de seus produtos. Isto porque, toda vez que uma empresa contrata qualquer serviço (telecomunicação, logística, advogados, etc), ou até, aquela que compra um insumo de outra, estaria repassando uma etapa necessária para que seu produto ou serviço possa ser ofertado ao consumidor. Esta situação de verticalização plena seria praticamente impossível de ocorrer, e diante disso, para entregar produtos e serviços aos consumidores, são organizadas as redes de produção. Serviços x Produtos A primeira distinção importante é entre prestação de serviços e fornecimento de produtos. Um projeto de lei de Terceirização só faz sentido quando trata exclusivamente de prestação de serviços. E por que isto? É possível imaginar uma siderúrgica sendo responsável pelos funcionários de uma mineradora? Ou uma construtora, pelos funcionários de uma empresa de cimento? Certamente não é plausível. Adicionalmente, insumos normalmente podem ser facilmente produzidos e adquiridos em outros países, e, logicamente, quem adquire não tem qualquer relação trabalhista com os funcionários de quem produz. Assim, fica claro que não faz sentido falar de terceirização na entrega de produtos/insumos dentro de uma cadeia produtiva.
Alguns exemplos são muito claros nesta questão. Na cadeia automotiva, têm-se empresas sistemistas localizadas dentro das montadoras, entregando peças já montadas, dentro de especificações. Na cadeia frigorífica, os frangos e porcos são produzidos pelos pequenos empreendedores rurais e entregues aos frigoríficos seguindo todo um processo produtivo prédeterminado, que garantirá sua qualidade. Na celulose, a madeira produzida pelos "fomentados e entregue às indústrias, seguindo rigoroso conjunto de normas impostas pelos compradores, em especial na parte ambiental. Em todos os casos, é possível que estas indústrias transformadoras produzam parte de seu próprio insumo e adquiram outra parte. Podem, ainda, até importar todo ele (sem qualquer tipo de vínculo trabalhista) no caso de dificuldades de manutenção de sua cadeia produtiva no país. Estes esclarecimentos são importantes, pois muitas vezes, empresas têm sido constrangidas por ações de fiscalização e judiciais, que, distorcendo totalmente os conceitos e os limites de uma responsabilidade trabalhista, criam uma situação de absurda insegurança jurídica. Isto desestimula investimentos e induz ao enfraquecimento das cadeias, com o aumento da importação e a perda de empregos. Quais Serviços Regulamentar? Conforme visto na explanação do Professor Pastore, é complexo definir que tipo de regulamentação de terceirização seria adequado na prestação de serviços. As situações são muito diversas e chegam a limites extremos. Certamente não faz sentido que, ao contratar os serviços de entrega do correio, uma empresa tenha que acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas dos mais de cem mil funcionários do prestador. Outro exemplo seria a contratação de uma empresa de contabilidade, em que a empresa deveria sempre acompanhar a documentação trabalhista dos funcionários que a atendem. Assim, parece-nos que a regulamentação da terceirização deva ocorrer para os casos nos quais exista um conjunto de situações simultâneas, quais sejam: Uma empresa é contratada para realizar um determinado serviço para uma contratante; O serviço seja definível de forma clara, não se configurando mera subcontratação de mão-de-obra; É necessária a alocação de um conjunto de funcionários para a realização dos serviços; Estes funcionários podem ser nominados e trabalham de forma permanente, em período não inferior a um mês, dentro deste contrato; Os funcionários trabalham exclusivamente para este contrato.
Para os casos em que se tem simultaneamente estas situações que é preciso regulamentar bem a terceirização, evitando que trabalhadores sejam contratados através de terceiros e depois vejam seus direitos trabalhistas sendo burlados. TERCEIRIZAÇÃO TANTO DA ATIVIDADE MEIO QUANTO DA ATIVIDADE FIM Diante do vácuo legal sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou há mais de 10 anos a Súmula n. 331, que estabeleceu uma limitação à terceirização das atividades denominadas fim, permitindo apenas a terceirização das atividades denominadas meio. A medida que este conceito foi colocado de forma permanente à prova, observou-se sua insuficiência como delimitador. A inexistência de uma conceituação e de possibilidade de verificação objetiva do que efetivamente seja atividade meio e atividade fim causa insegurança jurídica e uma série de transtornos às empresas, com fiscalizações e decisões judiciais extremamente discrepantes. Por exemplo, a contratação de serviços de manutenção de uma planta petroquímica, que envolve especializações e ocorre dentro de completa regularidade trabalhista, passou a ser questionada como atividade fim da petroquímica. Não parece fazer sentido, pois a Petroquímica não vive para fazer manutenção, mas também não vive sem ela. E o que é curioso é que a própria empresa de serviços de manutenção, cuja atividade fim parece clara, por vezes precisa contratar outras (na sua atividade fim) para situações que exigem especialização própria. E nisto tudo, estamos falando da segurança dos trabalhadores e de populações que habitam em torno de plantas petroquímicas. Por que restringir então estas terceirizações? Contudo, difícil justificar o fato de ser permitida apenas a terceirização de atividades-meio. É importante notar que várias vezes a decisão de terceirizar atividade-fim é determinante para garantir eficiência e competitividade e, portanto, a sobrevivência do negócio. São muitos os exemplos de terceirização de atividades fim que parecem imprescindíveis. Podemos citar a pesquisa e desenvolvimento de produtos de uma empresa, que as vezes é terceirizado para um centro de pesquisa na desejável integração universidade-empresa em busca da inovação. Há também o setor de TI, onde há diversas especialidades que as empresas de TI precisam contratar para entregar um serviço. É também muito emblemático o exemplo da construção civil. Estamos saindo do conceito de obra para o de linha de montagem. Numa construção, existe empresa que faz projeto, outra faz fundação, outra faz instalações, outra assenta azulejos e tem até a que faz o marketing. Ao terminar, o trabalhador sai daquela e vai para outra obra em que sua empresa foi contratada. Há
redução de custos e quanto menor os custos de uma habitação, por exemplo, mais pessoas poderão adquiri-las. Qual o sentido de não permitir terceirizar diversas etapas da obra? Por fim, o combate à terceirização por entidades sindicais de trabalhadores ocorre principalmente para evitar a fragmentação sindical e uma conseqüente perda do poder de negociação dos sindicatos laborais. Ainda que esta não possa ser um objetivo em si, é legítimo o posicionamento. Ocorre que quanto mais o serviço contratado se aproxima da atividade-fim da contratante, é justamente quando há uma maior probabilidade dele ser realizado por trabalhadores de uma mesma categoria, ou seja, de um mesmo sindicato. Ou seja, quando uma empresa de TI contrata serviços de outra, há uma tendência de todos os profissionais serem do mesmo sindicato. Assim, a distinção é difícil e o impedimento da terceirização em atividades fim é inadequado. Tendo em vista esta ser uma discussão presente, seria desejável que um projeto de lei não deixasse brecha a qualquer interpretação em relação ao tema, sendo taxativo na definição. QUAL A RESPONSABILIDADE MAIS ADEQUADA NA TERCEIRIZAÇÃO Um tema que suscita dúvidas e controvérsias nos processos de terceirização se refere à responsabilidade da empresa contratante nas hipóteses de a contratada faltar com cumprimento dos direitos trabalhistas dos seus empregados. Neste tema, chama atenção a confusão que se faz nos conceitos e, muita gente que lida com o tema, fala como se na responsabilidade subsidiaria não houvesse responsabilidade, quando nesta situação é que se tem uma verdadeira dupla responsabilidade. Dessa forma, é necessário efetuar alguns esclarecimentos:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Contratada Contratante Contratada Contratante Trabalhador Trabalhador» O empregado aciona, em conjunto, a contratada e a contratante, na mesma ação trabalhista.» Tendo o empregado êxito na ação, a execução se inicia contra a empresa contratada. Não sendo localizados valores ou bens suficientes da contratada, no mesmo processo o juiz do trabalho automaticamente passa a executar a contratante.» O empregado escolhe acionar a contratada ou a contratante, em conjunto ou isoladamente, a seu exclusivo critério.» Movida a ação contra a contratante e tendo o empregado êxito, a execução será direcionada exclusivamente contra a empresa contratante, sem qualquer responsabilidade da contratada. Tanto na responsabilidade subsidiária quanto na solidária, a garantia para o trabalhador de que terá seus direitos assegurados é exatamente a mesma, já que a contratante será responsabilizada caso a contratada não possua recursos ou bens suficientes. A única diferença é que na responsabilidade subsidiária, necessariamente deverá se tentar executar primeiro a contratada, em seguida a contratante. Entretanto, esse procedimento é direto, visto que, não localizando valores ou bens suficientes da contratada, no mesmo processo, sem necessidade de requerimento das partes, o juiz do trabalho automaticamente passa a executar a contratante. Assim, fica caracterizada a existência de celeridade para resolução das ações e satisfação do crédito do trabalhador com a responsabilidade subsidiária, com segurança jurídica para a empresa contratante. Portanto, o primeiro ponto que fica claro é que não há prejuízo algum ao trabalhador. Por outro lado, a responsabilidade solidária inviabiliza completamente o processo de terceirização, por implicar em grande insegurança jurídica para o contratante.
O fato de o contratante poder ser acionado pelo trabalhador sem participação da contratada no processo, mesmo tendo efetuado os pagamentos ajustados com regularidade, inibe qualquer tentativa de terceirizar atividades, mesmo que muito oportunas para a competitividade da rede. Em razão da contratante não ter a posse dos documentos que poderiam comprovar a regularidade do cumprimento das obrigações dos pagamentos ao trabalhador (muitos são documentos exclusivos da contratada), a terceirização se torna muito insegura, pois a contratada, não sendo parte necessária em eventual processo trabalhista, não terá obrigação de apresentar documentos. A título exemplificativo, no caso de trabalhador por prazo determinado, a contratante poderia ser condenada a pagar aviso prévio ou multa rescisória que não seriam devidos. Do mesmo modo, pelo fato de a contratante não ter um histórico da saúde do trabalhador, como exames admissional e periódicos, pode ter sua defesa prejudicada em ação trabalhista que questione, por exemplo, indenização por dano material e moral em virtude de doença ocupacional. Não há razão para penalizar, injustificadamente, a empresa contratante que agiu de forma correta, tornando-a responsável direta, como se empregador fosse, pelo adimplemento das verbas e encargos trabalhistas dos empregados da contratada. As empresas, tanto contratante quanto contratada, são pessoas jurídicas distintas, totalmente independentes, administrativa e financeiramente, não existindo razão para expor à contratante a exigência direta do cumprimento das obrigações trabalhistas. Hoje funciona a responsabilidade subsidiária da contratante de serviços, conforme previsto na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Através dessa forma de responsabilidade as contratadas mantêm-se compelidas a responder ações trabalhistas e, portanto, a cumprirem as obrigações legais; as empresas contratantes têm sido induzidas a acompanhar o cumprimento do direito dos trabalhadores e punidas quando não contratam regularmente; e os trabalhadores estão protegidos, pois se a contratada não cumprir as obrigações, a contratante estará obrigada a cumpri-las. Neste sentido, a Responsabilidade Subsidiária trazida pela súmula trouxe uma moralização crescente no tema. A Sondagem Especial citada revelou que 90% das grandes empresas que contratam serviços terceirizados e 84% das médias fiscalizam o cumprimento das obrigações trabalhistas. Verificado também que o cumprimento das normas de saúde e segurança no trabalho pelas contratadas era acompanhado por 86% e 75% das grandes e médias empresas, respectivamente.
Neste ponto da responsabilidade temos uma importante discussão a enfrentar. É preciso observar as questões a seguir: Entre acionar uma grande produtora de minério ou petróleo e uma prestadora, alguém vai acionar a prestadora? E se o empregado participou do desenvolvimento de trabalhos para as duas e resolver fazer dois processos diretos e separados, como as empresas terão conhecimento? Como uma empresa automotiva, ao contratar o desenvolvimento de um sistema informatizado realizado fora de suas dependências terá controle sobre as horas extras? E se a questão envolver uma doença adquirida em outra atividade, com a tomadora se defenderá do passivo previdenciário? E se a tomadora, acionada individualmente, quebrar antes da conclusão do processo? Entendemos que a responsabilidade solidária não traz qualquer ganho ao trabalhador e desamarra o prestador de serviço de uma necessária cautela com os direitos do trabalhador, além de gerar grande insegurança jurídica e abrir espaço para fraudes. Portanto, a Responsabilidade Subsidiária é a mais adequada, justa e pertinente. Ela amarra os dois elos contratantes que se preocuparam conjuntamente com aqueles trabalhadores. Dupla responsabilidade. REPRESENTAÇÃO SINDICAL PELA CATEGORIA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS A representação dos empregados da contratada pelo sindicato da categoria do prestador de serviços se revela como a forma mais adequada para reger as relações de trabalho. É impossível uma empresa terceirizada que atende a diversos tomadores de serviços praticar salários distintos para a mesma função. O mesmo funcionário pode terminar um serviço em uma empresa e ir para outra realizar o mesmo ou diverso serviço, não sendo possível a redução de salários e benefícios caso o contrato coletivo da primeira tomadora seja divergente do que está vigindo na segunda. E se pela manhã trabalhar para uma e a tarde para outra? Dentro do modelo sindical do país, esta linha que muitos denominam da Isonomia levaria a um elevado grau de conflito trabalhista e grande insegurança jurídica.
CONDIÇÕES FUNDAMENTAIS PARA A TERCEIRIZAÇÃO Não confundir e não contratar serviços de terceirização como simples cessão de mão-deobra, que poderá ser interpretado como contratação por empresa interposta, e configurar o vinculo de emprego dos empregados da contratada diretamente com a contratante. Fiscalizar intensamente o cumprimento, pela contratada, das obrigações junto aos seus empregados, para se evitar possíveis passivos. Necessário que seja assegurada pela contratada adequação do ambiente de trabalho às normas de saúde e segurança no trabalho. CONCLUSÂO Em todo mundo, a busca pela competitividade envolve o trabalho das empresas por meio de redes de produção sólidas, otimizando-se a gestão do negócio e obtendo-se produto final com maior qualidade e menor custo. A inexistência de marco legal para regular as transações nas redes de produção é um elemento de insegurança jurídica e, portanto, inibidor de investimentos. O Brasil passa nos últimos anos por uma redução permanente da precarização na terceirização. Sem dúvida, o processo teve como marco de moralização a iniciativa do TST de editar a Súmula 331 e estabelecer a Responsabilidade Subsidiária na terceirização de serviços. A informalidade foi reduzida expressivamente e as empresas vêm se preocupando de forma crescente com esta questão. As Pesquisas da CNI apontam isto. A responsabilidade subsidiária na terceirização traz a dupla fiscalização e a dupla responsabilidade. Há uma crescente melhoria no ambiente de trabalho uso do refeitório, ambulatório, etc. Ainda há muitos problemas e desafios na terceirização no setor privado, mas estão reduzindo gradativamente. Contudo, problemas no setor público contaminam a discussão no setor privado Em relação a estratégia de país, importante lembrar que neste atual processo de desindustrialização observa-se que, apesar do elevado crescimento da venda de bens de consumo, o emprego na indústria de transformação não acompanhou o ritmo. Exportamos empregos e isto é culpa de todos os nossos custos empresariais e sistêmicos, mas o fenômeno ocorreu mais fortemente em setores intensivos em mão de obra. Pesquisa da CNI indica que a terceirização representa 14% dos trabalhadores da Indústria e eles são decisivos. A terceirização é elemento importante na sustentabilidade de nossa Indústria e criar restrições a modelos mais eficientes e produtivos (desde que tragam precarizações reais, claro) pode ter graves conseqüências, dificultando a geração de empregos e estimulando a precarização.
É importante avançar no diálogo para trilhar em direção a uma regulamentação adequada, que não incentive nem desestimule a terceirização, e sim que leve à proteção dos trabalhadores, à competitividade empresarial e à segurança jurídica. É preciso ser muito cauteloso, pois a questão é complexa, e em caso de erros, as conseqüências tendem a ser danosas sobre a competitividade, o emprego e, principalmente, para a proteção ao trabalhador. Sem dúvida, é preciso eliminar a insegura e conflitividade na distinção de atividade meio e fim, permitindo a terceirização em qualquer atividade que se faça necessária e oportuna. Para isto, deve-se focar na especialização e nos processos de contratação e gestão dos serviços. Por fim, entendemos que restrições a possibilidade de terceirizações líicitas e decentes terão impactos negativos para os nossos 200 milhões de consumidores, para os investimentos e para os empregos.