ACÓRDÃO Registro: 2016.0000093630 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que é apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante DOUGLAS KOITI WATANABE e Apelado CESAR HENRIQUE LEAL. ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Julgaram extinta a punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, prejudicado o exame do mérito. V. U. Compareceu na sessão de julgamento o Dr. Homero Morales Massarente.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Presidente), LEME GARCIA E OSNI PEREIRA. São Paulo, 23 de fevereiro de 2016. Guilherme de Souza Nucci RELATOR Assinatura Eletrônica
Apelação criminal nº 0001285-20.2013.8.26.0407 Comarca: Osvaldo Cruz Apelantes: Douglas Koiti Watanabe e Ministério Público Apelados: Douglas Koiti Watanabe, César Henrique Leal e Ministério Público VOTO Nº. 12.159 Tráfico e associação. Sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia. Apelo ministerial buscando a condenação do corréu César pelos crimes de tráfico e associação. Impossibilidade. Inexistência de provas de indiquem tivesse o indivíduo ciência quanto à droga transportada por Douglas. Absolvição mantida. Apelo de Douglas. Desclassificação. Necessidade. Ausência de elementos que indiquem o fim de entrega a terceiros. Pequena quantidade de entorpecente apreendida no interior do porta-luvas do automóvel. Quantidade de droga que, por si só, não evidencia a traficância. Apelo defensivo parcialmente provido. Detração imprópria. Julgada extinta a punibilidade. Pela sentença de fls. 322/334, proferida em 27/10/2014 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Carlos Gustavo Urquiza Scarazzato, da 1ª Vara da Comarca de Osvaldo Cruz, DOUGLAS KOITI WATANABE foi condenado às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 266 dias-multa, dando-o como incurso no art. 33, 4º, da Lei 11.343/06, absolvendo-o da imputação relativa ao Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 2
crime previsto no art. 35 da mesma Lei, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. A mesma sentença absolveu CÉSAR HENRIQUE LEAL das imputações relativas aos crimes previstos nos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, também com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Inconformado, o Ministério Público maneja recurso de apelação, sustentando haver provas suficientes para a condenação de Douglas pelo crime de associação para o tráfico e para a condenação de César em relação a ambos os crimes (fls. 339/355). Também irresignado, o acusado Douglas apela alegando fragilidade probatória. Subsidiariamente pugnou pela desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Regência, ou a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 385/396). Os recursos foram devidamente contrarrazoados (fls. 401/404 e 368/376) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou improvimento do recurso ministerial e parcial provimento do apelo da Douglas (fls. 406/412). É o relatório. Segundo consta, em 08/03/2013, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina em uma rodovia, ocasião na qual deram ordem de parada ao veículo guiado pelo corréu Douglas. Ao invés de atender ao comando policial, Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 3
o acusado Douglas empreendeu fuga, sendo que, após extensa perseguição, perdeu o controle do automóvel, sendo ele e o corréu César detidos. Realizada revista pessoal, nada fora encontrado em posse dos acusados, porém, no porta-luvas do veículo, foram localizados 22 papelotes de cocaína, com peso líquido de 2,640 gramas. Interrogados em solo policial, ambos os acusados valeram-se de seu direito constitucional ao silêncio. Sob o crivo do contraditório, o acusado Douglas negou os fatos imputados à sua pessoa. Afirmou inexistir drogas em seu automóvel, sendo a mesma plantada pelos milicianos. Afirmou estar voltando de uma festa, onde ingeriu bebida alcóolica, razão pela qual empreendeu fuga por medo de ser preso por embriaguez ao volante. O acusado César afirmou ter Douglas desobedecido à ordem de parada somente por ter bebido naquela noite, receando perder a carta de motorista e o veículo, usados na sua atividade laborativa. Contudo, confirmou terem os milicianos encontrado pequena quantidade de drogas no interior do porta-luvas do automóvel de Douglas, negando sua posse ou propriedade. O policial Rodrigo apontou ter sido dado ordem de parada o automóvel, não sendo a mesma atendida. A perseguição aos acusados se estendeu por aproximadamente 30 quilômetros, mas não se recorda com quem ou onde foi encontrada a droga. Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 4
O policial Valdemir, por sua vez, afirmou ter encontrado a droga no porta-luvas do automóvel, acondicionada em pequenas embalagens. Esclareceu não terem os acusados dado qualquer justificativa para a presença do entorpecente no interior do veículo. Por fim, afirmou ter sido realizado exame de bafômetro, apurando-se concentração alcóolica superior ao permitido. O miliciano Marcos referendou não ter sido encontrada qualquer substância entorpecente junto aos acusados, mas tão somente no interior do veículo. A última testemunha de acusação, o policial Renato, também confirmou a apreensão do entorpecente no porta-luvas do automóvel. As testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram o ocorrido e nada souberam informar sobre a existência de drogas em poder de Douglas, limitando-se a fornecer informações positivas sobre a conduta social e personalidade dos acusados. Afirmaram, ainda, que ambos retornavam de uma festa. Do conjunto probatório coligido, entendo restar bem demonstrada a existência de substância entorpecente no interior do automóvel de Douglas, sendo tal circunstância confirmada não apenas pelos milicianos, mas também pelo corréu César. Entretanto, inexiste qualquer elemento a apontar ter César conhecimento de tal entorpecente, tendo o magistrado a quo agido com o devido acerto ao absolvê-lo. Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 5
Note-se que o simples fato de estar em companhia de Douglas não basta para a demonstração de sua responsabilidade penal, sendo indispensável a comprovação, pelo órgão acusatória, de sua ciência quanto à existência de drogas. Quanto a Douglas, embora devidamente demonstrada a apreensão de entorpecentes em seu veículo, não existem elementos a evidenciar o fim de entrega a terceiro. Como se verifica, não houve qualquer espécie de campana ou prévia investigação, havendo apenas a apreensão do entorpecente quando Douglas retornava de uma festa. Portanto, nada há nos autos a apontar a finalidade de traficância. Ademais, a quantidade de entorpecente, por si só, não basta ao reconhecimento do tráfico, exceção feita à apreensão de grandes quantidades, inviáveis de serem consumidas por uma única pessoa. Não é esta, porém, a hipótese dos autos, tratando de apreensão de apenas 2,64 gramas. A conduta, então, se subsume ao art. 28 da Lei de Regência. Considerando os antecedentes do acusado e a pequena quantidade de entorpecente apreendida, fixo-lhe a pena de advertência sobre os efeitos da droga. No mais, considerando já ter o acusado permanecido custodiado cautelarmente por tempo demasiado, Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 6
verifico a ocorrência da chamada detração imprópria, devendo ser julgada extinta a punibilidade. Sobre o assunto já se manifestou este E. Tribunal. Apelação - Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - Ausência de prova segura sobre o tráfico - Apreensão de pequena porção de droga - Réu semi-imputável em razão de dependência toxicológica - Desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei 11.343/2006 - Detração anômala - Pena cumprida Recurso provido em parte. (...) A pena aplicada será a advertência sobre os efeitos das drogas. Porém, há que se considerar a detração anômala, uma vez que o apelante esteve preso desde 01 de fevereiro de 2008 até 06 de janeiro de 2009. Assim, é de ser reconhecido o cumprimento da pena. (Ap. 990.09.148618-3, 1ª Câm. Crim., Rel. Apelação nº 0001145-21.2010.8.26.0397 6 Marco Nahum, j. em 01.02.2010) Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo ministerial e dou parcial provimento ao Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 7
apelo de DOUGLAS KOITI WATANABE para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, fixando a pena de advertência sobre os efeitos da droga, e julgar extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena. GUILHERME DE SOUZA NUCCI Relator Apelação nº 0001285-20.2013.8.26.0407 8