Obrigações Supervenientes Implicações para o Equilíbrio dos Contratos
Características das Concessões Investimentos significativos Poucos usos alternativos Contratos de longa duração
Exigência dos Concessionários Previsibilidade para os investimentos Renegociação em caso de alterações Indenização em caso de rompimento
O Dilema do Poder Público Necessidade de Flexibilidade X Perda de Poder de Barganha
Solução Tradicional Contratos especificam investimentos de maneira detalhada Alterações dão ensejo à renegociação do contrato Renegociação implica aumento de tarifa ou extensão de prazo
Resultado Incerteza quanto às renegociações afasta concorrentes Concorrentes com melhor acesso ao governo fazem propostas mais baixas Contratos são posteriormente renegociados, com perdas para a população
PPPs - Um Novo Modelo Foco em serviços e não em obras Obrigações de resultado e não de meio Alocação objetiva e eficiente de riscos Critérios de renegociação pré-definidos
Foco em Serviços Construção de Estrada X Serviço de transporte
Obrigação de Resultado Passarelas e Sinalização X Número de Acidentes Terceiras Faixas e Duplicação X Nível de Serviço
Alocação Eficiente de Riscos Quem pode arcar com o risco a um custo mais baixo? Custos incorridos para diminuir o risco Prejuízos causados pela materialização do risco Custo da transferência dos riscos
Regras Gerais Aloque os riscos para a parte que tem maior controle sobre ele Evite a externalização Se não houver seguro, deixe que Estado absorva o risco Na dúvida, não transfira riscos
Riscos Comuns Variação de Custos Inflação Risco de Demanda Caso Fortuito Segurável Caso Fortuito Não-Segurável Estado X? X Concessionário X X? X
Alterações Unilaterais Eficiência sugere que riscos sejam alocados para o Estado Parâmetros de renegociação devem ser pré-estabelecidos: Aumenta a previsibilidade Aumenta a concorrência Diminui custos para o Estado
Exemplo PPP BR-116 Modalidades de recomposição: 1. Revisão tarifária 2. Aumento de prazo 3. Pagamento em dinheiro pelo Estado 4. Liberação de outras obrigações
Exemplo PPP BR-116 O processo de recomposição será realizado de forma que: i) o valor presente líquido do fluxo de caixa marginal projetado resultante da recomposição seja igual i) ao valor presente líquido do fluxo de caixa marginal resultante do evento que deu ensejo à recomposição
Exemplo PPP BR-116 Taxa de desconto é a taxa de retorno implícita na proposta, limitada pela seguinte fórmula aproximada: TJLP + 6% - Meta de Inflação (TIR Máxima Estimada para o Projeto)
Legalidade Lei das parcerias público-privadas prevê o foco em serviços, obrigações de resultado e alocação eficiente de riscos e dá incentivos implícitos à pré-determinação de critérios de recomposição. Mas será que essas propostas são compatíveis com a Constituição da República e com a legislação em vigor para as concessões tradicionais?
Constituição Art. 37 A administração pública (...) obedecerá [o] princípi[o] da (...) eficiência e, também, o seguinte: (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições específicas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigência de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Lei 8.987/95 Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: (...) II concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.