ASPECTOS CONSTITUCIONAIS POLÊMICOS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS.

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1 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS POLÊMICOS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS. III Fórum Brasileiro de Direito Público da Economia Rio de Janeiro 11 de novembro de 2005 GUSTAVO BINENBOJM Prof. Dr. Direito Administrativo da UERJ LL.M., Yale Law School

2 DELIMITANDO OS CONCEITOS PPP s em sentido amplo Vínculos negociais, de trato continuado, estabelecidos entre a Administração e particulares, com vistas a viabilizar a exploração, por estes últimos, de atividades econômicas ou sociais com algum coeficiente de interesse público. Exemplos: concessões e permissões de serviços públicos (Lei n 8.987/95 e leis setoriais); contratos de gestão com organizações sociais (Lei n 9.637/98); termos de parceria com organizações da sociedade civil (Lei n 9.790/99).

3 DELIMITANDO OS CONCEITOS PPP s em sentido estrito Lei n , de : adoção formal da terminologia (PPP). Contratos administrativos típicos, sujeitos a um regime jurídico específico e fundados em uma lógica econômica peculiar que lhes serve de justificativa política.

4 MODALIDADES DE PPP CONCESSÕES PATROCINADAS Art. 2, 1 Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

5 CONCESSÕES ADMINISTRATIVAS Art. 2, 2 Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Concessão administrativa de serviço público: concessão de serviço público, sem pagamento de tarifa pelo usuário, sendo o concessionário remunerado por contraprestação pecuniária do Estado (em conjunto ou não com receitas alternativas). Concessão administrativa de serviços ao Estado: contrato de prestação de serviços à Administração, com investimento inicial do particular em infraestrutura e/ou equipamentos.

6 JUSTIFICATIVAS POLÍTICAS E ECONÔMICAS DAS PPP s Esgotamento da capacidade de endividamento e investimento direto do Estado: gargalos infra-estruturais, custo-brasil elevado, desenvolvimento econômico descontínuo e inconsistente. Necessidade de atração de investimentos privados para áreas estratégicas ao desenvolvimento econômico e social do país. Exaurimento progressivo de serviços públicos econômicos auto-sustentáveis, cuja receita com tarifa não cubra custos, investimentos e lucros. Ganho de eficiência com o uso do gerenciamento privado de obras e serviços públicos.

7 CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DAS PPP S - Contraprestação devida pelo parceiro público. - Repartição objetiva dos riscos entre os parceiros público e privado (melhor alocação de riscos, menores custos). - Prazos de vigência mais longos (5 a 35 anos), compatíveis com os investimentos realizados (no mínimo, 20 milhões). - Garantias reforçadas oferecidas pelo Poder Público. - Solução arbitral de controvérsias. - Exigência de estudo técnico que justifique a adoção pela forma de PPP (uso excepcional e especificamente motivado).

8 QUESTÕES CONSTITUCIONAIS A constitucionalidade dos modelos contratuais criados pela Lei de PPP s - Inexistência de tipicidade contratual fechada na CF (liberdade de conformação do legislador); - Dever de universalização de serviços públicos e de adoção das modalidades contratuais mais eficientes; - Referência a política tarifária (CF, art. 175) não significa que a tarifa seja o único mecanismo de remuneração do concessionário; - Compartilhamento de riscos não viola o princípio do equilíbrio econômico-financeiro (CF, art. 37, XXI); - Inexistência de violação ao princípio da isonomia (CF, art. 5, caput), no que se refere às concessões comuns.

9 A QUESTÃO DAS GARANTIAS - O art. 8 da Lei de PPPs: espécies de garantias. CF, art. 163, III: exigência de lei complementar para dispor sobre concessão de garantias pelas entidades públicas. Teses possíveis sobre a questão. - O Fundo Garantidor das PPP s: natureza jurídica e forma de acionamento da garantia. Controvérsias constitucionais sobre o FGP (art. 18, 7): O argumento relativo ao sistema de precatórios. O argumento relativo à natureza jurídica do Fundo Garantidor.

10 ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI DE PPP s Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. CF, art. 22, XXVII: competência da União para editar normas gerais sobre licitações e contratações do Poder Público. A ADIN 927/RS e a Lei n 8.666/93: precedente. Conclusão: só as normas da Lei n /2004 que tiverem conteúdo de norma geral são de observância obrigatória para Estados, DF e Municípios.

11 A ARBITRAGEM E AS PPP S O art. 11, III, da Lei n /2004: o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

12 QUESTÕES CONSTITUCIONAIS - Indisponibilidade do interesse público e arbitragem envolvendo a Administração Pública. - Princípio da legalidade e arbitragem envolvendo a Administração Pública. - Inafastabilidade do controle jurisdicional e arbitragem envolvendo a Administração Pública. - Princípio da eficiência e arbitragem envolvendo a Administração Pública (redução de custos, segurança a investidores estrangeiros, especialização e celeridade). - A questão do idoma. - Outras exigências constitucionais mínimas.

13 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS POLÊMICOS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS. OBRIGADO!