RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 745.279 RIO GRANDE DO SUL RELATOR RECTE.(S) : MIN. DIAS TOFFOLI :RIO BRAVO INVESTIMENTOS S/A DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS ADV.(A/S) :EDMUNDO CAVALCANTI EICHENBERG E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) :MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE DECISÃO: Vistos. Rio Bravo Investimentos S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários interpõe agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementada: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. FUNDO DE INVESTIMENTO PÁTEO MOINHOS DE VENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA. Há sujeição passiva da instituição administradora do Fundo de Investimento do estacionamento do "Shopping Moinhos" durante o período da atuação fiscal pela relação pessoal e direta com a situação que gerou o fato gerador, bem como porque sua obrigação decorre de disposição expressa em lei, além de infração à obrigação legal de não ter debitado o ISS com encargo do Fundo Imobiliário, descumprindo determinação da CVM, circunstância que a torna responsável pessoalmente pelo não recolhimento do imposto. Inteligência dos artigos 121, I e II, 123, 124, I, II, 134, III e 135 todos do Código Tributário Nacional, conjugados com o art. 4º da Lei n 8.668/93, e 41, II, da Instrução CVM n 205/94. Precedentes do STJ. ISS. GUARDA E ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SÚMULA VINCULANTE N
31 DO STF. INAPLICÁVEL NO CASO. O contrato atípico de garagem, guarda ou estacionamento de veículos não se confunde com o de locação porque se trata de serviço prestado mediante locação, depósitos e outros, objetivando atingir a atividade fim de guarda e proteção do veículo, em que prevalece a "obrigação de fazer" para a incidência do ISS. Inteligência dos artigos 155, II, 156, III, da CF, 565 e 594 do CC, e dos itens 57 do Decreto-Lei nº 406/68, 11.01 da LC 116/03, 57 e atual item 11.01 da LCM n 07/73. Precedentes do TJRGS, STJ e STF. JUROS. TRIBUTO NÃO ATUALIZADO MONETARIAMENTE. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. É possível aplicação da Taxa SELIC sobre o crédito tributário não atualizado monetariamente. Precedentes do TJRGS e STJ. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA. MANUTENÇÃO. A multa incide pelo inadimplemento da obrigação tributária, possuindo suporte legal, dentro dos limites de competência do Município, assegurados pelo artigo 156, III, da Constituição Federal, não se revestindo de caráter confiscatório, não se enquadrando na vedação contida no art. 150, IV, da Carta Magna. Constatada a ocorrência de infração, mantém-se a multa no percentual aplicado pela Municipalidade, legalmente previsto. Precedentes do TJRGS. Apelação com seguimento negado. Alega, no apelo extremo, violação dos arts. 5º, II, 150, I e IV, e 156, III, da Constituição Federal. Aduz que as atividades desenvolvidas, objeto da autuação fiscal (local de espaço-estacionamento para veículos, em centro comercial), não representam prestação de serviços, ainda que presente, no instrumento contratual, pacto adjeto sobre a responsabilidade civil do locador quanto a danos nos automóveis 2
(fl. 1.325). Assevera, ainda, que o emprego da taxa SELIC, como juros moratórios, constitui flagrante ofensa aos princípios constitucionais da legalidade (inciso II do art. 5.º da Constituição da República) e da estrita legalidade tributária (inciso I do art. 150 do Texto Constitucional) (fl. 1.325) e que é inconstitucional a multa aplicada no patamar de 75% do valor do tributo. Decido. A irresignação não merece prosperar. Verifico que o Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, na interpretação das cláusulas contratuais e na legislação infraconstitucional aplicável ao caso, conforme se extrai do seguinte trecho do voto: No caso, a autuação fiscal foi fundamentada no item 57 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal n 07/73 e alterações vigentes até 31/12/2003 e no item 11.01 da mesma lista a partir de 01/01/2004: 57 Guarda e estacionamento de veículos automotores terrestres. 11. Serviços de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilância e congêneres. 11.01 Guarda e estacionamento de veículos automotores, terrestres, de aeronaves e embarcações A incidência do ISS sobre a atividade em questão constava no item 57 da Lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68: 57 Guarda e estacionamento de veículos automotores terrestres. De igual sorte, a partir da LC 116/03, a tributação permanece expressamente prevista na Lista de Serviços: 11 Serviços de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilância e congêneres. 3
11.01 Guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e de embarcações. ( ) A leitura do contrato acostado aos autos evidencia que a atividade envolveu mais do que mera locação: A responsabilidade do LOCADOR por danos ou prejuízos causados ao LOCATÁRIO dependerá da comprovação da culpa por parte dele, LOCADOR, ou seus prepostos, ficando, contudo, limitada aos valores e condições especificadas na apólice de seguro específica feita pelo LOCADOR, no ramo responsabilidade civil, modalidade guarda de veículos de terceiros., fl. 385, com prevalência deste serviço no caso. Verifica-se, portanto, que o contrato de garagem, guarda ou estacionamento de veículos não se confunde com o de locação pura e simples, tratando-se de serviço prestado mediante locação, depósitos e outros, para atingir a atividade fim, qual seja, a guarda e a proteção do veículo, prevalecendo a obrigação de fazer, não estando abrangido pela previsão de veto, tampouco pela Súmula Vinculante n 31 do STF (...) (fls. 1.131/1.134). Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a alegação da recorrente no sentido de que prevalece a obrigação de dar (fl. 1.311), seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante nos autos, das cláusulas contratuais, bem como das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. Nesse sentido, em situações análogas: Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ISS. Contrato de seguro. Assistência à saúde. Anterioridade. Ofensa reflexa. Agravo não provido. 1. O Tribunal a quo, ao decidir a questão, baseou-se na legislação infraconstitucional aplicável (Leis nº 9.656/98, Decreto-Lei nº 73/66 e LCM nº 217/03). Dessa forma, eventual afronta, caso ocorresse, se daria 4
de forma meramente reflexa ou indireta. 2. Para ultrapassar o entendimento do acórdão regional, mister seria o revolvimento de fatos e provas e o reexame das cláusulas contratuais então discutidas, o que é vedado em sede de recurso extraordinário, a teor das Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido (AI nº 698.708/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/9/12). Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ISS. Cooperativa. Reexame de fatos e provas e de contrato social. Impossibilidade. Súmulas nºs 279, 280 e 454 desta Corte. 1. O Tribunal de origem, com base nos elementos probatórios dos autos e na legislação local (Código Tributário Municipal), consignou que a agravada não se utiliza da locação de bens imóveis. Alterar esse entendimento para análise dos argumentos expendidos pela agravante requereria reexame das leis em comento, do contrato social e dos fatos e das provas que permeiam a lide, fato vedado nesta instância recursal. Incidência, na espécie, das Súmulas nºs 279, 280 e 454 desta Suprema Corte. 2. Agravo regimental não provido (AI nº 703.052/RJ-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 5/9/12). EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. 1. Incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN. Contrato de cessão de direito de uso de imagem. Interpretação de normas infraconstitucionais. Ofensa constitucional indireta. 2. Natureza jurídica do contrato: necessidade de reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento (ARE n 688.978/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/9/12). Ademais, com relação à multa aplicada, observo que os fundamentos trazidos são insuficientes para se estabelecer a relação de 5
calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. No julgamento da ADI nº 2.010-MC (Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/4/02) esta Corte estabeleceu alguns parâmetros pelos quais poderia ser identificado o efeito confiscatório no âmbito tributário. Extraio trecho pertinente de sua ementa: A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionandose, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômicofinanceira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. ( ). O Poder Público, especialmente em sede de tributação [...] não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Todavia, nas razões do presente recurso, a empresa ora recorrente, limita-se a afirmar, de forma genérica, que a multa aplicada teria caráter confiscatório, não trazendo, contudo, argumentos adequados a caracterizar, de plano, a desarrazoabilidade ou a desproporcionalidade da multa fiscal aplicada em relação à hipótese aqui em discussão. Portanto, a análise do caráter da multa aplicada e eventual efeito confiscatório somente seria aferível mediante exame do quadro fáticoprobatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279 desta Corte). Nesse sentido, anote-se: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VERIFICAÇÃO, NO CASO CONCRETO, 6
DO CARÉTER CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA DISCUTIDA NOS AUTOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279. I - A verificação, no caso concreto, do caráter confiscatório ou não da multa tributária discutida nos autos não dispensa o exame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incide, no caso, a Súmula 279 do STF. II - Agravo regimental improvido (RE nº 583.516/PB-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/12). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC: IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ALEGAÇÃO DE CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA: NECESSIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS (SÚMULA 279). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO (AI nº 740.631/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/8/09). Por fim, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, no exame do RE n 582.461/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes a existência da repercussão geral da matéria referente à taxa Selic. No julgamento do mérito da referida ação, DJe de 18/8/11, o Pleno desta Corte, enfrentando o assunto à luz do princípio da isonomia, consolidou entendimento no sentido da legitimidade da incidência da Selic na atualização de débito tributário desde que exista lei legitimando o uso deste índice. Colhe-se, na parte que interessa, o voto do Relator o Ministro Gilmar Mendes proferido no julgamento supracitado: Não obstante, diante da existência de precedente no qual o tema foi enfrentado à luz do princípio da isonomia, bem como do reconhecimento, pelo Plenário, da repercussão geral na matéria tratada no presente recurso-paradigma, manifesto-me 7
pela legitimidade da incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário. (...) Registro, ainda, o julgamento do Recurso Especial 879.844, Rel. Min. Luiz Fux, em que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar processo-paradigma da sistemática dos recursos repetitivos, concluiu pela legalidade da aplicação da Taxa Selic na atualização de débitos tributários, em acórdão cuja ementa dispõe, na parte que interessa: A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009). 3. Raciocínio diverso importaria tratamento antiisonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. Assim, é legítima a utilização da taxa SELIC como índice de atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei que, legitimamente, determina a sua adoção. 8
O julgado restou assim ementado, na parte que interessa: 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária (...). Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2014. Ministro DIAS TOFFOLI Relator Documento assinado digitalmente 9