Supremo Tribunal Federal

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1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DISTRITO FEDERAL RELATORA RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. CÁRMEN LÚCIA :MARKMIDIA PUBLICIDADE E EMPREENDIMENTOS LTDA : LUCIANO CORREIA MATIAS ALVES E OUTRO(A/S) :DISTRITO FEDERAL :PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. FATO GERADOR DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISS. PUBLICIDADE E PROPAGANDA. LEI COMPLEMENTAR N. 116/2003: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESCABIMENTO DO RECURSO PELA ALÍNEA C DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de

2 Justiça do Distrito Federal e Territórios: ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA. INCIDÊNCIA. A prestação de serviços de publicidade em painéis publicitários (busdoors, outdoors) é fato gerador do ISS. rejeitados. Os embargos de declaração opostos pela Agravante foram 2. A Agravante alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 5º, inc. II, e 150, inc. I, da Constituição da República e a Súmula Vinculante n. 31 do Supremo Tribunal Federal. Argumenta que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já definiu quê o ISS não incide- sobre LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. São inúmeros julgados a respeito. Logo, é inconstitucional a exigibilidade do ISS sobre locação de engenhos publicitários. E a locação dos engenhos publicitários é incontroversa nos autos. Inclusive é reconhecida pelo Recorrido e pelo órgão Julgador a quo que a Recorrente era VEICULAÇÃO DE DIVULGAÇÃO dos materiais de propaganda, por meio de locação de engenhos de propaganda (televisores LCD). Arrematando as dúvidas, o Estatuto Social da Recorrente (fato incontroverso e reconhecido) é muito claro quando diz: 'A sociedade usa os objetivos comerciais a exploração do ramo de prestação de serviços de VEICULAÇÃO DE PROPAGANDAS, utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, outdoors, veiculação em mídia eletrônica e/ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivo (busdoor) (grifos nossos). Afirma ser fato incontroverso nos autos que a Recorrente atua no ramo 2

3 de LOCAÇÃO DE ESPAÇOS PUBLICITÁRIOS. Não obstante isso, o acórdão recorrido entende que esta atividade atrai a incidência do ISS. 3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem ao fundamento de inexistir ofensa direta à Constituição da República. Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n /2010, aplicável ao processo penal nos termos da Resolução n. 451/2010 do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo de instrumento, de cuja decisão se terá, então, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator afirmou: Conforme se observa no contrato Social da impetrante, ora apelante, a atividade desempenhada era o de "serviço de veiculação de propaganda e publicidade, comunicação visual por meio de engenhos publicitários, arrendamento e locação de painéis, displays, outdoors e outras peças promocionais ou publicitárias em geral por mídia eletrônica, impressa, equipamentos urbanos, ônibus, metrôs, aeroportos e taxis, passa a ser neste ato o de ''prestação de serviço de veiculação de propaganda, utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, outdoors, veiculação em mídia eletrônica e/ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivo (busdoor) ". Com efeito, não é qualquer atividade relativa a serviço que pode sofrer incidência do ISS. A cessão de espaço publicitário mediante remuneração não se incluiria no conceito de prestação de serviços para 3

4 fins de incidência do tributo. No entanto, impende destacar que não -está perfeitamente esclarecido se a apelante simplesmente cede mediante retribuição pecuniária tal espaço ou presta algum serviço, como, por exemplo, de colocação de tais painéis, manutenção ou da própria publicidade. Há, portanto, questão fática a ser dirimida, o que afasta a pretensão, ao menos em sede de mandado de segurança, procedimento de rito especial, que não enseje dilação probatória no curso do processo. E, pelo que consta das notas fiscais colacionadas aos autos, a impetrante prestou serviços de campanha publicitária (fls. 24/30), que é fato gerador do ISS, conforme bem sentenciou o MM. Juiz a quo (grifos nossos). Concluir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fáticoprobatório do processo e de cláusulas do contrato social da Agravante e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à especie (Lei Complementar n. 116/2003 e Código Tributário Nacional), o que é vedado em recurso extraordinário. Incidem na especie as Súmulas 279 e 454 deste Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. VEICULAÇÃO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE POR MEIO DE ENGENHOS PUBLICITÁRIOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE AgR/DF, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe , grifos nossos). TRIBUTÁRIO. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. SÚMULA 283 DO STF. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. AGRAVO IMPROVIDO (RE AgR/MS, Rel. Min. 4

5 Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ ). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ISS. DL N. 406/68. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF (AI AgR/PR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe ). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. NATUREZA JURÍDICA DO SERVIÇO PRESTADO. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI ED/MG, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe , grifos nossos). 6. A assertiva de inobservância do art. 5º, inc. II, da Constituição da República esbarra no óbice da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe não caber recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida, como ocorre na espécie vertente (Lei Complementar n. 116/2003 e Código Tributário Nacional): Recurso extraordinário: descabimento: questão relativa ao pagamento de horas in itinere decidida pelo acórdão recorrido à luz da legislação infraconstitucional: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636; inocorrência de negativa de prestação jurisdicional ou violação dos princípios constitucionais apontados no recurso extraordinário (AI AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ ). 5

6 Inviável o prosseguimento do recurso extraordinário quando a averiguação da afronta ao princípio da legalidade demanda análise de legislação infraconstitucional. Verbete 636 da Súmula desta Corte. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AI AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe ). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJE ). 7. Tampouco se viabiliza o extraordinário pela alínea c do inc. III do art. 102 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição da República. Incide na espécie a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal: Recurso extraordinário. - Inocorrência da hipótese prevista na alínea c do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Falta de fundamentação, por isso mesmo, a esse respeito. Aplicação da Súmula 284 (RE , Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ ). 8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil e art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 6

7 Publique-se. Brasília, 21 de janeiro de Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora 7