TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

fls. 358 SENTENÇA Processo nº: 1037103-93.2015.8.26.0100 Classe - Assunto Procedimento Ordinário - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Henrique Augusto de Rossi e outro Requerido: Living Apiaí Empreendimentos Imobiliários Ltda. Data da Audiência: Data e Hora da Audiência Selecionada << Nenhuma informação disponível >> Juiz(a) de Direito: Dr(a). Maria Rita Rebello Pinho Dias Vistos. I. HENRIQUE AUGUSTO DE ROSSI e FELIPE AUGUSTO DE ROSSI ajuizou Ação de Rescisão em face de LIVING APIÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (LIVING/CYRELA). Disse que Henrique compareceu ao estande da ré e que em 15/6/13 celebrou Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de apartamento nº 75, torre A, Empreendimento Condomínio Pleno Jaçanã, com prazo de entrega previsto para maio de 2015. Esclarece que Felipe é seu irmão e integrou o contrato para composição de renda. Alega que a ré exigiu que desse sinal de R$ 8.675,00 em diversos cheques, posteriormente lhe dizendo que se destinaria a remunerar pessoas envolvidas na negociação. Disse que posteriormente lhe foi esclarecido que R$ 7.449,46 referente a comissão de corretagem e R$ 550,00 a título de taxa SATI, sendo que tal valor não integrou o preço do imóvel. Nega ter sido assessorado por qualquer pessoa da ré. Esclarece que não pode prosseguir com o negócio, mas que a ré se recusou a devolver o valor pago, inclusive os valores pagos a título de taxa SATI e comissão de corretagem. Esclarece que já pagou R$ 44.460,73, além da comissão de corretagem e taxa SATI. Com relação à cobrança dessas últimas, afirma serem ilegais, resultantes de venda casada e que importam em sonegação fiscal. Pretendem a rescisão do contrato com devolução de 90% da totalidade do valor pago e 100% do valor pago a título de comissão de corretagem e taxa SATI. Juntam documentos (Fls. 21/98). Regularmente citada, a ré apresentou contestação (fls. 103/121). Em preliminar, alega ser parte ilegítima para o pedido de devolução dos valores pagos a título de corretagem e taxa SATI. No mérito, nega que tenha havido qualquer prática abusiva na contratação da

fls. 359 corretagem e nos serviços de assessoria imobiliária. Destaca que tais serviços foram prestados e que os autores tomaram expressa ciência de que o respectivo custo seria de sua responsabilidade conforme item XXXIV-10 do contrato. Defende a observância do princípio do pacta sunt servanda e que entende que deve ser rejeitado pedido para restituição de 90% do que foi pago., em especial, a observância do item X-3 do contrato, em razão do qual, tendo os autores pago 17% do preço estabelecido, devem ter restituído15% do valor pago, destacando que não estão presentes demais requisitos legais para revisão do contrato. Alternativamente, requerem observância de patamar jurisprudencial de devolução de apenas 70% do valor pago. Requer a liberação automática do imóvel. Junta documentos (fls. 122/207). Réplica (fls. 208/235), juntando documentos (fls. 236/350). Os autores solicitaram o julgamento no estado (fls. 352/353), assim como a ré (fls. 356/357). É o relatório. II. FUNDAMENTO. As questões controvertidas nos autos são todas de direito, não havendo necessidade de se proceder à oitiva de testemunhas em audiência, nos termos do art. 130 do CPC. Diante do acima exposto, passo ao julgamento antecipado da lide, conforme art. 330, I, do CPC. A preliminar alegada confunde-se com o mérito, ocasião em que será analisada. No mérito, a ação é PARCIALMENTE PROCEDENTE. Noto que as partes não questionam a possibilidade de rescisão do contrato. Tratase, portanto, que questão pacífica e incontroversa. A verdadeira controvérsia, nos autos, encontrase na pretensão dos autores de ter restituído os valores dos pagamentos que já realizaram. Noto que é incontroverso, ainda, o valor total desembolsado pelos autores por conta do contrato - R$ 7.449,46 referente a comissão de corretagem, R$ 550,00 a título de taxa SATI e R$ 44.460,73 a título de cumprimento das obrigações do contrato.

fls. 360 Passo a analisar pedido de restituição do saldo, em parcela única e com retenção de apenas 10%, além de devolução integral dos valores pagos a título de taxa SATI e comissão de corretagem. Configurada a culpa dos autores na rescisão do contrato, tendo em vista incapacidade de adimplirem suas obrigações, aplica-se o disposto no item X-3 do contrato (fls.44/45): X-3. Se o(a,s) PROMITENTE(S) optar(em) pela rescisão do contrato, o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S) receberá(âo), em devolução, parte do preço do imóvel pactuado no item VII I, até então pago ao (à,s) PROMITENTE(S), corrigido monetariamente na forma, prazo e condições deste contrato, obedecida a seguinte proporcionalidade: (a) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) até 10% (dez por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 10% (dez por cento) do valor pago: (b) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) até 10,1% (dez inteiros e um centésimo por cento) a 30% (trinta por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 15% (quinze por cento) do valor pago: (c) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) até 30,1% (trinta inteiros e um centésimo por cento) a 50% (cinquenta por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 20% (vinte por cento) do valor pago: (d) havendo o(a,s) PROMISSÁRIO(A,S pago ao(à,s) PROMITENTE(S) mais de 50,1% (cinquenta inteiros e um centésimo por cento) do total do preço de venda receberá(ão), em devolução, 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago. X-3.1 A parte restante das quantias pagas pelo(a,s) PROMISSÁRIO(A,S) será perdida em favor do(a,s) PROMITENTE(S) a título de multa estabelecida em caráter penal ficando vedada a redução da pena ora pactuada. O preço de venda será corrigido monetariament na data da devolução, efetuando-se eta última de forma parcelada, dos mesmos prazos dos pagamentos feitos pelo(a,s) PROMISSÁRIO(A,S) ao(à,s) PROMITENTE(S), vencendo-se a primeira

fls. 361 parcela 30 (trinta) dias após a data da efetivação da rescisão, ou, se for o caso, 30 (trinta) dias após a efetiva reintegração do(a,s) PROMITENTE(S) na posse do imóvel.". A ré esclarece que, em razão da aplicação da cláusula supra, como os autores pagaram 17% do valor do imóvel, têm direito à restituição de 15% do valor pago. A ré limitou-se a pedir o julgamento do feito, dizendo que não pretendia produzir outras provas. Entendo que a cláusula que permite a retenção de 85% dos valores já pagos, a título de prefixação de perdas e danos e ressarcimento de supostas outras despesas, importa em enriquecimento indevido da ré. Ocorre que os supostos danos mencionados pela ré em sua contestação, para reter o valor de 85% das parcelas já pagas e devolver o saldo remanescente de forma parcelada não restaram demonstrados nos autos. A ré limitou-se a os alegar de forma genérica, sem qualquer comprovação. Não se pode desconsiderar que, após a rescisão do contrato, a ré poderá alienar novamente o imóvel a terceiros, recebendo novo preço. Ora, nesse contexto, a retenção de valores das prestações já pagas para indenizar danos que serão naturalmente solvidos com a nova alienação da unidade imobiliária para terceiro, importa em conduta abusiva, importando em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV, do CDC. O Código de Defesa do Consumidor estipula ser abusivo confisco das parcelas já pagas. Nesse sentido, o art. 53, 2º do mesmo diploma normativo: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (...) 2º

fls. 362 Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.. Ora, o dispositivo legal transcrito acima evidencia, claramente, que a retenção de valores pagos pelos consumidores apenas se justifica para indenizar danos efetivos sofridos pelo prestador do serviço/fornecedor do produto, e não danos meramente hipotéticos. Já o art. 413 do Código Civil, ao tratar da cláusula penal, determina que essa penalidade pode ser reduzida equitativamente, toda vez que a obrigação tiver sido cumprida em parte, ou se mostrar manifestamente excessiva. Esse é o caso dos autos, visto que não há qualquer comprovação de que as perdas e danos suportadas pela ré com a rescisão do contrato correspondam ao percentual de 85% dos valores já pagos. Observo que a comprovação de que sofreu perdas e danos em valor correspondente a 85% dos valores já pagos pelos autores consiste em ônus da ré, visto se tratar de fato modificativo do direito deles. A ré, contudo, limitou-se a alegar tal prejuízo de forma genérica, sem efetiva comprovação. Concluo, desse modo, que não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos termos do art.333 do CPC. Nesse sentido, a jurisprudência: "a cláusula contratual que prevê a perda das importâncias pagas, no caso de inadimplemento dos promissários compradores, tem caráter de cláusula penal compensatória, podendo o juiz, reduzi-la proporcionalmente, conforme lhe faculta o artigo 924 do Código' V V Civil" (cf. julgamento de 30.3.92, do Recurso Extraordinário n. 16.239, ementa publicada no DJU de 18.5.92, pág. 6.982 e de 23.8.91 do Recurso Extraordinário n. 8.354, ementa publicada no DJU de 7.10.91 do Recurso Extraordinário n. 8.354, ementa publicada no DJU de 7.10.91, pág. 13.963, ambos relatados pelo Ministro Nilson Naves). "COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Cooperativa -Aplicação do índice

fls. 363 INCC - Inadmissibilidade Incidência somente durante a construção da obra - Atribuição do INPC a partir da entrega do bem - Taxa administrativa de 25% (vinte e cinco por cento) prevista no contrato - Cláusula abusiva - Aplicação do art. 413 do Código Civil - Sentença mantida - Recurso a que se nega provimento" (Apelação Cível n 994.06.015647-3, Cravinhos, 6a Câmara de Direito Privado, j.10.12.2009, Rei. Des. Percival Nogueira). Observo que o imóvel vendido permaneceu por curto período de tempo com os autores, de modo que não se justifica indenização em alto valor, visto que sequer usufruiu o imóvel. Assim, a retenção de valor de 85% e a devolução do valor já pago importa em enriquecimento sem causa da ré. Impõe-se a redução do valor da cláusula penal, excessiva, devolvendo-se o valor integralmente, em uma única parcela. Essa devolução é mera consequência e reflexo da rescisão do contrato, para que não se ofenda o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, que determina serem nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda das parcelas pagas em benefício do credor em contrato habitacional rescindido por inadimplemento. Observo que a jurisprudência adota com critério a admissão de retenção de até 10% dos valores já pagos, entendendo-o como justo para ressarcir danos sofridos. Adoto, nesta sentença, tal critério, de modo que reduzo o valor da retenção admitida para a ré em 10% dos valores já pagos pelos autores, por entender que é suficiente para remunerar os danos incorridos com a negociação, especialmente considerando o curto período de vigência do contrato e a possibilidade de revenda do imóvel a terceiro. Nesse sentido, a jurisprudência; "DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXTINÇÃO. INICIATIVA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PERDA DAS PARCELAS PAGAS. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. ARTS. 51 IV E 53. DERROGAÇÃO DA LIBERDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO

fls. 364 DESACOLHIDO. I- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça uniformizou-se pela redução da parcela a ser retida pelo promitente vendedor, nos casos de desfazimento do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplência do comprador. II- O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável. (...) (STJ, REsp n 292.942-MG, Rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.04.01). CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC ART. 924. I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de Promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II - E tranqüilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, Agra no REsp 244.625- SP, Terceira Turma, Rei. Min. Castro Filho, j.09.10.01). AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO REVISIONAL - Termo de Adesão e Compromisso de Participação - Cláusulas Abusivas - Violação das normas do consumidor - Revisão decretada. Construtoras e incorporadoras que atuam sob o manto de cooperativas - Contratos que não se caracterizam com a legislação própria à espécie - Fato que configura disfarce para afastamento das normas consumeristas - Inadmissibilidade - Código de Proteção e Defesa do Consumidor aplicado. índice de correção das prestações - INCC - Legalidade do índice somente enquanto o imóvel está em construção - Substituição do índice após a entrega das chaves,

fls. 365 pelo INPC. Taxa de Administração e Cláusula penal pela devolução do bem - Direito de retenção sobre o valor das parcelas pagas (30%) - Onerosidade caracterizada - Redução para 10%. Multa moratória fixada em 10% - Violação ao art. 52, 1o do CDC - Ilegalidade reconhecida - Redução para 2%. Cláusula prevendo perda das benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias - Ilegalidade - Caracterização de enriquecimento sem causa - Restituição das benfeitorias úteis e necessárias e levantamento das voluptuárias. Com recomendação Cobrança do prêmio do seguro junto com as prestações - Legalidade desde que apresentada a apólice e comprovados os pagamentos do prêmio do seguro. REINTEGRAÇÃO DE POSSE - Posse que se configura durante o exercício da incorporação - Requisitos presentes - Carência inocorrente. Reintegração que implica na rescisão do contrato - Pedido implícito - Inadimplência dos "cooperados" - Circunstância que não impede a devolução das parcelas pagas, descontado o percentual relativo às despesas administrativas. - Indenização pelo uso e fruição sobre o bem até a efetiva reintegração. Reintegração de posse condicionada a devolução dos valores pagos - Recurso provido em parte. (0150572-61.2006.8.26.0000 Apelação; Relator(a): Miguel Brandi; Comarca: Ituverava; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/12/2010; Data de registro: 06/01/2011). Rescisão contratual - Plano de Aquisição de Unidade Habitacional - Inadimplência dos cooperados - Rescisão admitida - Direito à devolução dos valores pagos, autorizada a retenção de 10%. - Legalidade. Devolução em uma única parcela com juros e correção monetária até o efetivo pagamento - Inteligência da Súmula 02 da Seção de Direito Privado este Tribunal - Recurso das rés desprovido, provido em parte o da autora. (9119835-19.2006.8.26.0000 Apelação; Relator(a): Miguel Brandi; Comarca: Ribeirão Preto; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/12/2010 e Data de registro: 06/01/2011). Ação de Rescisão Contratual cumulada com Ação de Restituição - Apelada contratou sociedade em conta de participação com Apelante a fim de adquirir imóvel Compra e venda de imóvel não constitui atividade comercial - Venda destinada à própria sócia oculta Apelada - Associação tampouco visa a lucro

fls. 366 comum - Sócio ostensivo Apelante remunerado por taxas pagas pela sócia oculta Apelada - Não caracterização da sociedade em conta de participação (art. 325 do CCo, vigente à época da contratação) - Contrato impõe perda de 55% dos valores pagos pela Apelada denunciante - Abusividade que autoriza diminuição para 10% (inc. V, art. 6o do CDC) - íncabível inclusão de prêmios em favor de seguradora no montante a ser ressarcido - Provimento nessa parte - Honorários bem arbitrados - Recurso parcialmente provido. (9112722-82.2004.8.26.0000 Apelação; Relator(a): Luiz Antonio Costa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 22/12/2010 e Data de registro: 06/01/2011). Observo que o contrato firmado entre as partes previu em sua cláusula XXXIV-1O que o valor da comissão de corretagem não integrava o preço e que seu pagamento era de única responsabilidade do autor. Não vislumbro qualquer irregularidade na cláusula acima analisada. Observo que o autor não nega que lhe foi efetivamente prestado serviços de corretagem, nem, tampouco, que o valor cobrado a esse título é razoável e compatível com a prática do mercado. Trata-se, portanto, de custo normalmente incorrido em operações de compra e venda de imóveis, como é o caso dos autos. O mesmo se observa com relação à cobrança pela prestação de serviços de assessoria imobiliária. A alocação de um custo que normalmente seria observado em operações como a que se está analisando ao comprador tampouco é extraordinária ou viola a prática do mercado. Logo, não é abusiva cláusula que imputa ao consumidor comprador o seu pagamento. Afinal, tratase de mero repasse de custo que pode ser claramente identificado pela vendedora. Se lhe for vedado tal repasse, a consequência é que ela irá incorporar esse valor em seu preço o que não fez no instrumento em análise, o qual deixou claro que tal custo não havia sido considerado para definição do preço pela compra da unidade autônoma.. Desse modo, considerando que o consumidor teve prévio conhecimento de que o custo da corretagem lhe seria imputado, o mesmo com relação à taxa SATI, e, também, do seu valor, e, ainda, que o valor cobrado é compatível com as condições normalmente observadas em

fls. 367 operações semelhantes, não vislumbro qualquer abusividade na imputação contratual de tais quantias à responsabilidade do autor. Ocorre, todavia, que também 90% dessa quantia deve ser restituída pela ré aos autores. Isso porque, conforme apontado acima, tais custos são inerentes à operação de compra e venda imobiliária, cuja estrutura e características foram definidas exclusivamente pela ré, a seu critério, que entendeu ser mais conveniente, por diversos e inúmeros fatores, muitos deles desconhecidos deste juízo, segmentar os custos da corretagem e dos serviços de assessoria imobiliária, imputando-os a empresas/profissionais selecionados pela ré e colocados no seu estande de venda para atender aos seus clientes. Todas essas empresas, envolvidas na mesma operação de compra e venda com o consumidor, fazem parte de mesma estrutura negocial desenvolvida pela ré, a qual, portanto, arca solidariamente com elas com as implicações obrigacionais da rescisão contratual. Entender de forma diversa e entender que tais relações seriam individualizadas e autônomas importaria em interpretação prejudicial da relação contratual em desfavor do consumidor, em violação ao disposto no art. 47 do CDC, visto que impediria que o consumidor tivesse acesso a 90% dos valores pagos em razão dos serviços de comissão de corretagem e serviços de assessoria imobiliária, os quais são apenas simples custos inerentes à operação de compra e venda de imóvel firmada efetivamente entre o autor e a ré. III. DECIDO. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por HENRIQUE AUGUSTO DE ROSSI e FELIPE AUGUSTO DE ROSSI em face de LIVING APIÁ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA (LIVING/CYRELA)., com fundamento no artigo 269, I, do CPC, para decretar a rescisão do contrato firmado entre as partes e para determinar à ré que proceda à devolução em uma única parcela, de forma imediata, de todos os valores já pagos pela autora em função do mesmo, inclusive os valores pagos a título de comissão de corretagem e taxa SATI, e, ainda, admitindo-se a retenção de 10%, sendo que o saldo remanescente, apurado após desconto e retenção, deverá ser atualizados monetariamente pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde a data do seu desembolso,

fls. 368 com a incidência de juros moratórios de 1% ao mês desde a citação. Em face da sucumbência recíproca, CONDENO autora e ré ao pagamento de despesas e custas processuais na proporção de ½ para cada, arcando cada uma com os honorários de seu próprio patrono, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. P.R.I. (valor de preparo: R$ 976,67) São Paulo, 29 de junho de 2015.