CONTRIBUIÇÃO AO PROCESSO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA n o 001/2008: Procedimentos para análise dos limites, condições e restrições para participação de agentes econômicos nas atividades do setor de energia elétrica 10 de Março de 2008 1
ÍNDICE 1. Introdução...3 2. Princípios e fundamentos da proposta ANEEL...3 3. Avaliação da Nota Técnica...5 3.1 O Conceito de mercado...5 3.2 Captura de ganhos de sinergia...5 4. Conclusões...7 2
1. Introdução O objetivo desta nota é apresentar a contribuição da ABRADEE ao processo de Audiência Pública 001/2008 que trata dos procedimentos para análise dos limites, condições e restrições à participação de agentes econômicos nas atividades do setor de energia elétrica, cujos aspectos técnicos estão descritos na Nota Técnica n o 341/2007 SEM/ANEEL. Não obstante a AP abarcar as atividades de geração, transmissão e distribuição, nos ateremos apenas à atividade de distribuição. Este texto está estruturado de modo a descrever sucintamente os princípios gerais e os fundamentos da NT, analisá-los e, finalmente, apresentar sugestões de aperfeiçoamento. 2. Princípios e fundamentos da proposta ANEEL Sob a ótica da distribuição, a Nota Técnica: i) resgata as discussões no âmbito da AP 001/2000 quanto ao problema da definição de mercado que melhor se adapta ao tratamento de questões concorrenciais e à imposição de limites per se, e ii) coloca a problemática do poder de mercado sob a perspectiva do novo modelo do setor elétrico. Após o processo de análise, a NT técnica passa à abordagem das propostas de encaminhamento colocando-as sob a ótica da apropriação dos ganhos de eficiência e produtividade advindos do ato de concentração. No que se refere à definição de mercado e imposição de limites de concentração, a priori a NT questiona com base em contribuições da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), a imposição destes limites, concordando que participação de mercado não é condição nem necessária nem suficiente para caracterizar condições concorrenciais de mercado. E vai além, ao também concordar com aquela Secretaria que o conceito de mercado adotado na Resolução 278/2000 mercado no sentido de sistemas apresenta pouca efetividade no que concerne à análise de concorrência. Admite, portanto, que o conceito que traz efetividade a questões concorrenciais é o de mercado relevante, adotado pelo SBDC. Esta definição de mercado leva a ANEEL a constatar que, nas áreas de atuação de cada concessionária de distribuição, ou seja, no seu mercado relevante, não faz sentido se pensar na possibilidade do exercício de poder de mercado uma vez que as distribuidoras são consideradas monopólios naturais, estando sujeitas ao arcabouço regulatório da Agência. No que concerne ao novo modelo do setor elétrico, demonstra-se na NT que o Ambiente de Contratação Regulada (ACR) elimina a possibilidade de exercício de poder de mercado, e ainda favorece a modicidade tarifária ao determinar que as compras de energia se dêem via leilão regulado e realizado pela própria Aneel. 3
Posto isto, a análise da ANEEL se dá no sentido de mostrar que a convivência entre o conceito de mercado do SBDC e o novo modelo do setor elétrico, torna ociosas as preocupações acerca do exercício de poder de mercado por parte dos agentes de distribuição. Neste sentido, o anexo desta contribuição 1 traz, entre outras coisas, exemplos da jurisprudência do SBDC no sentido de corroborar a ausência de preocupações concorrenciais. Porém, de modo surpreendente, a NT sugere que, mesmo diante de toda aquela avaliação, e sem apresentar argumentos adicionais, operações que resultem em participações de mercado superiores a 35% devem ser analisadas sob a ótica da defesa da concorrência. Isso, mesmo após discorrer sobre o conceito de mercado relevante como sendo a própria área da concessão, ou seja, participação de 100%, e de entender que os mercados regionais ou nacional não são efetivos para a análise da concorrência. A parte da Nota Técnica que se ocupa dos encaminhamentos está focada nos eventuais ganhos de eficiência e produtividade advindos de movimentos de concentração. A ANEEL dá a entender que só permitirá que as operações se concretizem se o novo controlador da distribuidora conseguir mostrar os benefícios que os consumidores poderão usufruir após a concentração. Mais ainda, além da descrição dos benefícios, deve ser apresentada a forma pela qual estes benefícios serão repartidos, em prol da modicidade tarifária. Diz a NT no tópico 67, fl 16: Dessa maneira, a autorização de tal operação estaria associada à demonstração, por parte dos interessados, da redução de custos associada (economias da operação), bem como do repasse dos ganhos de eficiência no interesse da modicidade tarifária. Além disso, deverá ser demonstrado que tal operação terá efeitos positivos sobre a qualidade dos serviços, no caso medido em termos dos indicadores tradicionais de DEC e FEC, mais a redução das perdas totais, de maneira especial as perdas não técnicas. A posição da ANEEL pode ser resumida pelo tópico 68, fl 16: (...) Com tal sistemática, a análise de um ato de concentração envolvendo distribuidoras não seria feita a partir de uma simples identificação de um índice de participação no mercado, mas levando em conta os efeitos da operação sobre os custos gerenciáveis. Contudo, sempre que a operação em análise resultar em uma participação igual ou maior a um determinado percentual do mercado nacional de distribuição (por exemplo: 35%), a mesma deve ser também avaliada sob a perspectiva do poder de mercado, o que deve considerar, preferencialmente, a ótica do mercado relevante. 1 Parecer LCA sobre Concentração no segmento de distribuição de energia elétrica: análise do ato regulamentar submetido à Audiência Pública 001/2008 da ANEEL, Março de 2008. 4
3. Avaliação da Nota Técnica Neste tópico procederemos à avaliação das propostas e dos argumentos da Nota Técnica 341/2007. Destacamos nossa discordância com a proposta da captura dos ganhos de eficiência e produtividade advindos do ato de concentração e das outras exigências da ANEEL explicitadas na NT: 74. Dessa maneira, as operações envolvendo o segmento de distribuição devem ser avaliadas considerando (i) a demonstração, por parte dos interessados, da redução dos custos associados à operação, (ii) o seu nível de contratação à época da operação, (iii) demais demonstrações de ganhos e eficiência oriundos da operação em análise (redução de perdas técnicas, melhora nos índices de desempenho DEC e FEC, dentre outros), (iv) a proposta de como tais ganhos seriam compartilhados com os consumidores visando a modicidade tarifária e (v) o limite de participação no mercado de distribuição nacional. Com relação a avaliação de poder de mercado, concordamos integralmente com a abordagem do SBDC. 3.1 O Conceito de mercado Diante dos argumentos apresentados na própria NT, qualquer análise adicional nos parece redundante. A lógica do sistema de distribuição de energia elétrica apresenta-se muito simples e clara: operações de concentração entre monopólios naturais resultam, evidentemente, em monopólios naturais. Como estes são fortemente regulados, e ainda por cima operam sob o abrigo do novo modelo do setor elétrico que reduziu significativamente as possibilidades de interferência em preços e tarifas das distribuidoras, não existe qualquer possibilidade de haver exercício de poder de mercado. Não se justifica, portanto, que o regulador avalie as operações de aquisição e fusão no segmento de distribuição sob a ótica de poder de mercado. 3.2 Captura de ganhos de sinergia Como observado anteriormente, o regulador manifesta a intenção de: i) conhecer os possíveis ganhos de produtividade e eficiência provenientes do ato de concentração redução de custos, DEC, FEC, perdas, etc ii) condicionar a aprovação das operações de fusão e aquisição ao repasse destes ganhos aos consumidores. Estas intenções não são razoáveis na medida em que observamos a estrutura regulatória vigente no setor de distribuição e os possíveis incentivos advindos de reorganizações societárias entre os agentes de distribuição. Com efeito, no que se refere à estrutura regulatória, a sua lógica se baseia na captura de ganhos de produtividade e eficiência com vistas à modicidade tarifária, respeitados os padrões 5
de qualidade. Assim, o mecanismo de price cap, com a metodologia adotada pela ANEEL para cálculo do fator X, da Empresa de Referência (ER) e para a avaliação de ativos (BRR) a preços de mercado por meio de um Banco de Preços, fornecem as ferramentas suficientes para que o regulador, no momento de cada revisão tarifária e sem a necessidade de levar em conta o fato de uma determinada empresa pertencer ou não a um grupo econômico compartilhe com a sociedade parte dos possíveis ganhos de eficiência conseguidos pelas empresas entre os ciclos de revisão. Portanto, não é coerente com os princípios da regulação por incentivos introduzir algo como uma nova revisão tarifária no momento que precede uma operação de alteração de composição acionária que resulte em concentração de mercado. Não é aceitável que haja uma tentativa de captura de eventuais ganhos de sinergia que são estimados e têm influência direta na definição do valor da empresa. A fim de garantir o sinal econômico que incentive a maior eficiência através de novos movimentos societários, é importante que os ganhos de sinergia advindos da concentração sejam apropriados pelo grupo consolidador. As tarifas, assim como os padrões de qualidade e procedimentos do serviço devem ser definidos pelo regulador independente do controle societário, sem considerar se a empresa pertence ou não a um grupo econômico ou se o controlador é privado ou estatal. Assim, no que concerne aos incentivos em jogo nas estratégias dos agentes no mercado, o procedimento proposto pela ANEEL tem o condão de retirar da estratégia de consolidação seu principal incentivo qual seja, os eventuais ganhos de escala derivados da operação. Portanto, se considerarmos que os ganhos de escala são forte vetor de aumentos futuros de produtividade, não é razoável, do ponto de vista de uma regulação por incentivos eficiente, desincentivá-los como opção empresarial de desenvolvimento das empresas e do setor como um todo. Aqui, mais uma vez, nos referenciamos ao anexo a esta contribuição, que faz uma discussão mais pormenorizada do funcionamento do mecanismo regulatório. Adicionalmente, a intenção manifestada pela Aneel de capturar os ganhos obtidos com as operações societárias levaria a uma situação absurda na qual a tarifa dependeria do controle acionário da distribuidora. O fato de a distribuidora pertencer a um grupo econômico resultaria numa penalização já que teria uma tarifa menor. Se a mesma distribuidora fosse vendida, a tarifa teria que ser revisada para refletir o novo arranjo societário. Ressalta-se ainda o risco de deterioração do valor de mercado das distribuidoras que a proposta de captura de ganhos de sinergia da Aneel traz. Ora, se ao adquirir uma distribuidora, potenciais ganhos de sinergia deverão ser repassados na forma e montante a serem definidos pelo regulador somente após a concretizada a aquisição, como é possível precificar o valor da empresa que está sendo adquirida? Encontramo-nos numa referência circular onde o valor a ser pago pela empresa depende da tarifa que não é conhecida e ainda 6
que fosse conhecida e os ganhos fossem repassados, isso levaria a uma redução do valor a ser pago pela empresa. No que diz respeito às outras exigências da ANEEL, como reduções de DEC, FEC e perdas, a mesma linha de argumentação acima se mostra também válida. De fato, níveis de qualidade já são exigidos no âmbito do arcabouço regulatório existente, logo, não parece fazer sentido qualquer alteração em função de alteração no controle acionário. Por fim, faz-se necessário destacar que, de acordo com o Artigo 54 da Lei 8.884/94, os aspectos de aumento de produtividade, melhoria de bens ou serviços, eficiência e repartição de benefícios somente são avaliados caso os atos de concentração em questão limitem a livre concorrência ou resultem na dominação de mercados relevantes, situação absolutamente diversa da realidade do mercado de distribuição ora em análise. Outro ponto trazido pela NT diz respeito à verificação do nível de contratação à época da operação. Ora, após a Lei 10.848 a distribuidora é obrigada a contratar 100 % da sua carga por meio de leilões aprovados e realizados pela ANEEL. A menos que haja a fusão de duas áreas de concessão, o que não é o que normalmente acontece, a mera aquisição de uma distribuidora por um grupo econômico não afeta em nada os seus níveis de contratação de energia elétrica e as suas obrigações de contratação perante o regulador. 4. Conclusões As conclusões e sugestões desta contribuição são divididas, conforme nossa linha de argumentação, em poder de mercado e captura de ganhos de sinergia. Em relação ao poder de mercado enfatizamos nossa concordância e da própria ANEEL com a opinião manifestada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), que se vale do conceito de mercado relevante para concluir que, em sendo este a área de concessão já regulada pela condição de monopólio natural, não faz sentido pensar-se em qualquer exercício de poder de mercado no segmento de distribuição. Além disso, as distribuidoras estão sujeitas ao novo marco regulatório (Lei 10.848) que determina a contratação de 100 % da sua carga através de leilões regulados pela Aneel e ainda impede a participação em outras atividades fora da distribuição. No tocante aos ganhos de sinergia, o atual aparato regulatório da ANEEL, não obstante os necessários aperfeiçoamentos, já capturam os ganhos de eficiência advindos de rearranjos societários por meio dos parâmetros de custo e produtividade do modelo da Empresa de Referência e por meio do Banco de Preços para avaliação dos ativos. Qualquer tentativa de captura adicional dos ganhos de produtividade advindos de fusões e aquisições levará ao desincentivo destes movimentos prejudicando consumidores e acionistas, além de criar a 7
absurda situação em que as tarifas de equilíbrio da concessão passam a depender da estrutura de controle societário da concessionária. Isto posto, sugerimos que o procedimento da Aneel para apreciação de alteração do controle acionário deve se restringir ao disposto nos contratos de concessão, ou seja, deve ser mantido o mesmo rito que vinha sendo adotado até agora para aquisições que resultavam em uma participação de mercado abaixo de 20% sem qualquer análise sob a ótica de poder de mercado e a questão de limites de concentração (sugestão na minuta de resolução anexa). Eventuais ganhos de eficiência que sejam alcançados pelo ato de concentração não devem ser capturados pelo regulador quando da análise do ato. 8