ULHÔA CANTO, REZENDE E GUERRA - ADVOGADOS. Contribuição à Audiência Pública ANEEL nº 052/2007 Aprimoramento da Resolução Normativa ANEEL nº 234/2006

Transcrição

1 ULHÔA CANTO, REZENDE E GUERRA - ADVOGADOS AV. BRIGADEIRO FARIA LIMA, TEL.:(55-11) FAX: (55-11) ucrgsp@ucrg.com.br - CEP SÃO PAULO - SP AV. PRES. ANTONIO CARLOS, o ANDAR - TEL.:(55-21) FAX: (55-21) ucrgrj@ucrg.com.br - CEP RIO DE JANEIRO - RJ Contribuição à Audiência Pública ANEEL nº 052/2007 Aprimoramento da Resolução Normativa ANEEL nº 234/ Introdução 1.1. Por meio da Audiência Pública nº 052/2007 a ANEEL visa obter subsídios e informações adicionais para os aprimoramentos da Resolução Normativa ANEEL nº 234/2006, relativos à Empresa de Referência, Fator X, Perdas Técnicas, Perdas Não Técnicas, Receitas Irrecuperáveis e Base de Remuneração Regulatória A presente contribuição versa sobre aprimoramento da Resolução Normativa ANEEL nº 234/2006, exclusivamente no que se refere a um dos aspectos relacionados à Empresa de Referência, buscando demonstrar juridicamente que podem ser reconhecidos em seus custos aqueles decorrentes de variações de hipóteses atuariais não gerenciáveis (variações na tábua biométrica de mortalidade, no fator de capacidade e no perfil das estruturas familiares com menor número de dependentes) ocorridas após a primeira revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição com impacto sobre o ativo não integralizado das entidades de previdência complementar ( Fundos de Pensão ). 2. Considerações iniciais 2.1. No que se refere aos custos associados aos Fundos de Pensão, verifica-se que a ANEEL tem conferido tratamento distinto (i) de um lado, às contribuições normais efetuadas pelas concessionárias de distribuição em favor dos respectivos Fundos de Pensão, as quais são passíveis de repasse às tarifas mediante consideração nos custos associados à Empresa de Referência; e (ii) de outro lado, às contribuições para amortização de déficits de tais Fundos de Pensão, as quais não seriam passíveis de repasse às tarifas, não sendo considerados nos custos associados à Empresa de Referência.

2 UCRG A esse respeito, ao editar a Resolução Normativa ANEEL nº 234, de , que estabelece os conceitos gerais, as metodologias aplicáveis e os procedimentos iniciais para realização do segundo ciclo de Revisão Tarifária Periódica das concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica, a qual se pretende aperfeiçoar na presente Audiência Pública, e a correspondente Nota Técnica nº 262/SRE/SFF/SRD/SFE/SRC/ANEEL, de , essa Agência afirmou o que segue: Ativo não Integralizado dos Fundos de Pensão (...) 226. A SRE julga que não há, no momento, novos elementos para se alterar a decisão adotada no primeiro ciclo de revisão tarifária, de não considerar nas tarifas o ativo não integralizado dos fundos de pensão, reforçando seu entendimento de que essa parcela não compõe item tarifário. No entanto, para os casos em que ficar comprovado que esses fundos tenham sido impactados por medidas não gerenciáveis pelas distribuidoras, e contra as quais não houve qualquer medida atuarial que impedisse ou mesmo atenuasse tal impacto, deverá ser estabelecida pela ANEEL uma forma de tratamento específico. (Fl ) (Grifou-se) 2.3. Pela leitura do trecho acima transcrito, verifica-se que, embora entenda não serem passíveis de repasse às tarifas as contribuições para amortização de déficits de Fundos de Pensão, sob a Nota Técnica nº 262/SRE/SFF/SRD/SFE/SRC/ANEEL, de , a ANEEL admite que venha a ser conferido tratamento específico aos casos em que ficar comprovado que tais Fundos de Pensão tenham sido impactados por medidas não gerenciáveis pelas distribuidoras, e contra as quais não houve qualquer medida atuarial que impedisse ou atenuasse tal impacto Nesse sentido, como contribuição à presente Audiência Pública, a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica ABRADEE apresenta estudo elaborado pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda. intitulado Metodologia de cálculo do impacto de fatores não gerenciáveis sobre a tarifa, de 03/04/2008, ao qual esta contribuição é complementar, demonstrando que: (i) nos últimos anos, houve variações relevantes de hipóteses atuariais com impacto (tanto negativo como positivo) nos passivos atuariais dos Fundos de Pensão, especialmente no que se refere: (a) (b) às tábuas biométricas de mortalidade, adicionando alguns anos de vida aos aposentados e, conseqüentemente, imputando aos Fundos de Pensão significativo aumento em seus passivos; ao fator de capacidade atribuível à expectativa de manutenção do controle da inflação cujo aumento se deu em níveis bem inferiores aos observados nas últimas décadas, também imputando aos Fundos de Pensão aumento em seus passivos; e 2

3 UCRG 3. (c) ao perfil das estruturas familiares com menor número de dependentes, com efeito favorável sobre os passivos dos Fundos de Pensão na medida em que implica redução do encargo das pensões por morte devidas aos ativos e aos futuros aposentados. (ii) as variações de hipóteses atuariais apontadas acima, com impacto nos passivos atuariais dos Fundos de Pensão, decorrem de fatores não gerenciáveis pelas concessionárias de distribuição (i.e. determinação do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, estabilização econômica com necessidade de revisão das perspectivas de inflação futura e influência da evolução econômico-social sobre o perfil familiar); e (iii) tratando-se de fatores não gerenciáveis, o impacto sobre os passivos atuariais dos Fundos de Pensão decorrente das variações das hipóteses atuariais apontadas acima, independe da eficiência da gestão das concessionárias de distribuição na qualidade de patrocinadoras dos respectivos Fundos de Pensão Diante das variações das hipóteses atuariais não gerenciáveis referidas acima, e com vistas a fornecer subsídios para que a ANEEL confira o devido tratamento específico a estas variações, tal como admitido sob a Nota Técnica nº 262/SRE/SFF/SRD/SFE/SRC/ANEEL, de , a consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda. ainda propõe a adoção, pela ANEEL, de metodologia de repasse às tarifas de fornecimento dos efeitos das variações de hipóteses atuariais não gerenciáveis pelas concessionárias de distribuição ocorridas após a primeira revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição Buscar-se-á demonstrar a seguir, do ponto de vista jurídico, que a metodologia acima, proposta pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda., é coerente com o regime econômico-financeiro das concessões de serviço público de energia elétrica, merecendo, portanto, ser acolhida pela ANEEL por ocasião do aprimoramento da Resolução Normativa ANEEL nº 234/2006, objeto desta Audiência Pública. 3. O regime econômico-financeiro das concessões de serviço público de energia elétrica 3.1. Em linha com o disposto no artigo 9º, caput, da Lei nº 8.987, de , segundo o qual a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na lei, no edital e no contrato, o artigo 14 da Lei nº 9.427, de , estabelece que o regime econômicofinanceiro das concessões de serviço público de energia elétrica é o regime do serviço pelo preço (price-cap ou, ainda, de regulação por incentivos). Dispõe o artigo 14 da Lei nº 9.427/1996: 3

4 UCRG 4. Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: I a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final, com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;...omissis... IV apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade;...omissis... (Grifou-se) 3.2. O regime econômico-financeiro do serviço pelo preço tem como objetivo central incentivar uma gestão eficiente do serviço pela concessionária, recompensando-a, mediante a possibilidade de apropriação de ganhos econômicos, caso esta venha a superar determinados parâmetros fixados pelo órgão regulador e partilhando parte de tais ganhos econômicos com os consumidores, em benefício da modicidade tarifária. A esse respeito, veja-se o trecho a seguir transcrito, extraído dos Cadernos de Política Tarifária elaborados pelo Instituto Acende Brasil: No regime de regulação Price Cap, ou de Regulação por Incentivos, o regulador estabelece um valor teto para a tarifa, a qual se ajusta anualmente pela taxa de inflação descontada de um índice de ganho de produtividade pré-definido. O principal objetivo da Regulação por Incentivos é estimular a produtividade, recompensando a empresa regulada se seu desempenho for superior a parâmetros prédeterminados pelo regulador ( benchmarks ). Se os ganhos de produtividade superarem esse parâmetro, as empresas poderão se apropriar da diferença, obtendo ganhos econômicos. Estes ganhos serão parcialmente compartilhados com os consumidores a partir da aplicação de um redutor de tarifas em revisões tarifárias periódicas (que normalmente ocorrem a cada quatro anos). O resultado é que se cria um progressivo incentivo à maior produtividade a partir de um processo contínuo de concorrência com os benchmarks, o que gera um círculo virtuoso de aumento de produtividade e modicidade tarifária. Em outras palavras, a Regulação por Incentivos busca simular as condições de um mercado de livre concorrência, mesmo em se tratando de um monopólio. (Instituto Acende Brasil. Cadernos de Política Tarifária # 1 Política Tarifária e Regulação por Incentivos. Outubro de p.3. In consultado em ) (Grifou-se) 3.3. Note-se que o incentivo a uma gestão eficiente do serviço público de distribuição pela concessionária, com reflexos em benefício da modicidade tarifária, foi expressamente reconhecido pela ANEEL como característica central do regime econômico-financeiro do serviço pelo preço desde o primeiro ciclo de revisão tarifária periódica, conforme evidenciam os excertos abaixo: 29. (...) As atuais regras jurídicas e econômicas relativas ao regime tarifário dos contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica no Brasil constituem uma vertente do regime de regulação por incentivos. Sua finalidade precípua é o aumento da eficiência e da qualidade na prestação do serviço, atendendo ao princípio de modicidade tarifária, conforme estabelecido pelo art. 14 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica compreende IV apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade. 4

5 UCRG 5. (...) 31. (...)[A] concessionária tem a oportunidade de reduzir custos de operação (...) e, assim, aumentar sua remuneração ao longo desse período. Se a concessionária for eficiente, poderá se apropriar do aumento da remuneração resultante de sua gestão ao longo desse período. 32. Ao final do primeiro período tarifário, em 2003, procede-se à primeira revisão tarifária periódica da concessionária. Essa revisão reveste-se de particular importância, tanto para a concessionária como para o consumidor. Até então, o consumidor pagou as tarifas históricas e essa revisão se apresenta como a primeira oportunidade dada ao regulador para estabelecer tarifas justas. A concessionária, por sua vez, teve a oportunidade de auferir ganhos mediante reduções de custos, e, na revisão, serão discutidos os custos operacionais e a remuneração que deverão ter cobertura tarifária. Além disso, ela deverá cumprir metas de eficiência futuras que serão estabelecidas neste processo. (...) (ANEEL. Nota Técnica nº 188/2003 SRE/ANEEL, de , primeira revisão tarifária periódica da LIGHT Serviços de Eletricidade S/A. pp. 9-10) (Grifou-se) III.1 ASPECTOS CONCEITUAIS 15. O objetivo precípuo da regulação econômica é reproduzir, no desempenho da empresa monopolista regulada, os efeitos da pressão da concorrência (efetiva e potencial) observada em mercados competitivos. De forma consistente com esse objetivo, o atual modelo brasileiro de concessão da distribuição de energia elétrica adota um regime tarifário de preços máximos (price-cap). Nesse modelo, os serviços são regulados pelo preço segundo regras econômicas que aproximam as características da atividade privada à prestação do serviço público, com destaque aos princípios de eficiência na execução e modicidade tarifária. III.2 ASPECTOS METODOLÓGICOS (...) 17. No momento da revisão tarifária são estabelecidas novas tarifas com base em custos eficientes, de forma que os consumidores sejam beneficiados pelas reduções de custos e pela maior eficiência que a concessionária teve a oportunidade de obter no período anterior. Dessa forma, a remuneração do capital investido na prestação do serviço não é prédeterminada (como no regime de custo do serviço), mas pode ser majorada como resultado da redução dos custos de operação, uma vez que os contratos prevêem mecanismos que procuram fazer as tarifas permanecerem constantes em termos reais. As atuais regras jurídicas e econômicas relativas ao regime tarifário dos contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica no Brasil constituem uma vertente do regime de regulação por incentivos. Sua finalidade precípua é o aumento da eficiência e da qualidade na prestação do serviço, atendendo ao princípio da modicidade tarifária. Conforme estabelecido pelo art. 14 da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, o regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica compreende IV apropriação de ganhos de eficiência empresarial e da competitividade. (...) 19. (...) [A] concessionária tem a oportunidade de reduzir custos de operação (...) e, assim, aumentar sua remuneração ao longo desse período. Se a concessionária for eficiente, poderá se apropriar do aumento da remuneração resultante de sua gestão ao longo do período. (...) (ANEEL. Nota Técnica nº 184/2007 SRE/ANEEL, de , segunda revisão tarifária periódica da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A ciclo pp. 5-6) (Grifou-se) 3.4. Buscando atender ao objetivo central do regime econômico-financeiro do serviço pelo preço, o parâmetro fixado pela ANEEL para incentivar uma gestão eficiente do serviço 5

6 UCRG 6. público de distribuição pela concessionária é a Empresa de Referência, conforme é expresso na Nota Técnica nº 352/2007 SRE/ANEEL, de , disponibilizada neste processo de Audiência Pública: 65. A abordagem adotada pela ANEEL para o cálculo dos custos operacionais eficientes na revisão tarifária periódica constitui-se em um modelo que busca estabelecer parâmetros de eficiência de modo a determinar os custos associados à execução dos processos e atividades de operação e manutenção das instalações elétricas, direção e administração, em condições que assegurem que a concessionária poderá obter os níveis de qualidade do serviço exigidos e que os ativos necessários manterão sua capacidade de serviço inalterada durante toda sua vida útil. 66. A premissa adotada é a de se estabelecer uma referência de mercado para os custos operacionais que seja aderente às condições reais da área geográfica da concessão (...). Trata-se de desenhar uma referência típica com a qual a concessionária deverá competir, DE MODO A INCENTIVÁ-LA a manter seus custos dentro dos valores reconhecidos para lograr a rentabilidade esperada, ou até superá-la. 67. O método utilizado no Brasil para o cálculo dos custos operacionais, denominado Empresa de Referência, baseia-se em um modelo normativo. (...). (Grifou-se) 3.5. No que se refere ao tratamento conferido pela ANEEL, sob a Empresa de Referência, aos custos relacionados aos Fundos de Pensão, verifica-se que, para que tal tratamento seja compatível com o regime econômico-financeiro do serviço pelo preço, este deve observar sua característica central, i.e. incentivar a concessionária de distribuição a gerir de forma eficiente o serviço concedido, em benefício da modicidade tarifária Somente assim a ANEEL, no exercício da sua competência para homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas (cf. artigo 29, inciso V, da Lei nº 8.987/1995 c/c o artigo 3º, caput, da Lei nº 9.427/1996) estará atendendo à finalidade do artigo 14 da Lei nº 9.427/1996, que estabelece que o regime econômico-financeiro das concessões de serviço público de energia elétrica é o regime do serviço pelo preço. 4. Tratamento dos custos não-gerenciáveis sob o regime econômico-financeiro do serviço pelo preço mero repasse tarifário 4.1. Custos não gerenciáveis, na terminologia da própria ANEEL são aqueles cujos montantes e variação não são administrados pela concessionária Se os montantes e variações dos custos não gerenciáveis não são passíveis de administração pela concessionária, logicamente não há como se exigir uma gestão eficiente da concessionária sobre eles, daí porque, sob o regime econômico-financeiro do serviço pelo 1 Cf. Nota Técnica nº 184/2007 SRE/ANEEL, de , segunda revisão tarifária periódica da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A ciclo p

7 UCRG 7. preço, tais custos não gerenciáveis são meramente repassados às tarifas de fornecimento, na exata proporção de sua variação. Nesse sentido, veja-se a doutrina abaixo: O Repasse Permitido de Custos para os Consumidores O mecanismo price-cap prevê a possibilidade de repasse, para os consumidores, dos custos variáveis sobre os quais a firma não tem controle (por exemplo, aumento de combustíveis, impostos etc.) durante o intervalo de revisão das tarifas. (JOSÉ CLAUDIO LINHARES PIRES e MAURÍCIO SERRÃO PICCININI. Modelos de Regulação Tarifária do Setor Elétrico. In Revista do BNDES.V.5. Rio de Janeiro : BNDES. Jun pp ) (Grifou-se) 4.3. Em outras palavras, não proceder ao repasse, às tarifas de fornecimento, dos custos não gerenciáveis na proporção de sua variação significa impor à concessionária de distribuição uma meta de eficiência que, na realidade, é inatingível Como visto acima, sob o regime econômico-financeiro do serviço pelo preço todos os demais custos, que não os sujeitos ao mero repasse às tarifas de fornecimento na proporção de sua variação, são tidos como passíveis de administração pela concessionária, que seria incentivada a reduzi-los, por meio de uma gestão eficiente, e, assim apropriar-se de eventuais ganhos econômicos. Ocorre que, tratando-se de custos não gerenciáveis, a concessionária não tem condição de administrá-los nem reduzi-los, ainda que sua gestão seja comprovadamente eficiente, superando os parâmetros fixados pelo regulador. Trata-se, portanto, de meta inatingível Entretanto, diante de uma meta inatingível, a concessionária não é estimulada a buscar uma gestão mais eficiente do serviço público, porque tal gestão nunca irá lhe proporcionar qualquer apropriação de ganhos. Nesse sentido, veja-se o trecho a seguir transcrito, extraído dos Cadernos de Política Tarifária elaborados pelo Instituto Acende Brasil: Quando o órgão regulador estabelece uma meta inatingível, desestimula os esforços na busca pela produtividade, dada a impossibilidade de sua aplicação. Um exemplo desta distorção é o nível de inadimplência reconhecido pela ANEEL, que é inalcançável pela grande maioria das distribuidoras do país, e se verifica na prática apenas em mercados desenvolvidos, como o setor elétrico americano. Medidas como esta geram apenas penalidades às empresas e ignoram a raiz do problema, que, no caso do nível de inadimplência, é a condição socioeconômica da população atendida. (Instituto Acende Brasil. Cadernos de Política Tarifária # 1 Outubro de Política Tarifária e Regulação por Incentivos. P. 7. In consultado em ) (Grifou-se) 4.6. E, se, diante de uma meta inatingível (decorrente da ausência de repasse dos custos não gerenciáveis às tarifas de fornecimento), a concessionária não é estimulada a buscar uma gestão mais eficiente do serviço público, então, a ausência de repasse dos custos não gerenciáveis às tarifas de fornecimento não é compatível com o regime econômico-financeiro do serviço pelo preço, contrariando o disposto no artigo 14 da Lei nº 9.427/

8 UCRG Coerência da metodologia proposta pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda. com o regime econômico-financeiro do serviço pelo preço 5.1. Como visto acima (cf. item 2.4.), as variações das hipóteses atuariais de tábua biométrica de mortalidade, fator de capacidade e perfil das estruturas familiares com menor número de dependentes, com impacto, ora negativo, ora positivo, sobre os passivos dos Fundos de Pensão decorrem de fatores não gerenciáveis pelas concessionárias de distribuição, quais sejam, determinação do Conselho de Gestão da Previdência Complementar, estabilização econômica com necessidade de revisão das perspectivas de inflação futura e influência da evolução econômico-social sobre o perfil familiar Por sua vez, como demonstrado na seção 4. desta contribuição, tratando-se de fatores não gerenciáveis pelas concessionárias de distribuição, a ausência de repasse dos custos correspondentes às tarifas de fornecimento não é compatível com o regime econômicofinanceiro do serviço pelo preço, contrariando o disposto no artigo 14 da Lei nº 9.427/ De outro lado, na medida em que a metodologia, proposta pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda., visa o repasse, às tarifas de fornecimento, mediante seu reconhecimento na Empresa de Referência, dos custos decorrentes de variações das hipóteses atuariais não gerenciáveis referidas acima, com impacto sobre o ativo não integralizado dos Fundos de Pensão, tal metodologia busca resguardar a característica central do regime econômico-financeiro do serviço pelo preço, na medida em que expurga metas inatingíveis da Empresa de Referência, incentivando efetivamente a gestão eficiente do serviço público de distribuição pela concessionária, com reflexos em benefício da modicidade tarifária Uma vez resguardada a característica central do regime econômico-financeiro do serviço pelo preço mediante a aplicação da metodologia, proposta pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda., resta evidente a coerência dessa metodologia com tal regime econômico-financeiro e com o disposto no artigo 14 da Lei nº 9.427/1996, merecendo, portanto, ser acolhida pela ANEEL. 6. Conclusão 6.1. Por todo o acima exposto, ao se proceder ao aprimoramento da Resolução Normativa ANEEL nº 234/2006, no que se refere à Empresa de Referência, merece ser levada em consideração pela ANEEL a metodologia proposta pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda. sob o estudo intitulado Metodologia de cálculo do impacto de fatores não gerenciáveis sobre a tarifa, de 03/04/08, apresentado pela Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica ABRADEE como contribuição a esta Audiência Pública, tendo em vista: 8

9 UCRG 9. (i) a demonstrada coerência da metodologia proposta pela consultoria Towers, Perrin, Forster & Crosby Ltda., com o regime econômico-financeiro do serviço pelo preço e, conseqüentemente, com o disposto no artigo 14 da Lei nº 9.427/1996; (ii) que tal metodologia visa apenas considerar variações de hipóteses atuariais não gerenciáveis ocorridas após a primeira revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição, em linha com o entendimento de que as perdas incidentes em períodos anteriores àquela revisão tarifária devem ser desconsideradas; e (iii) o fato de, sob a Nota Técnica nº 262/SRE/SFF/SRD/SFE/SRC/ANEEL, de (cf. itens 2.2. e 2.3. acima), a ANEEL ter admitido conferir tratamento específico aos casos em que ficar comprovado que os Fundos de Pensão tenham sido impactados por medidas não gerenciáveis pelas distribuidoras, e contra as quais não houve qualquer medida atuarial que impedisse ou atenuasse tal impacto. De São Paulo para Brasília, 04 de abril de Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados Isabel Lustosa Adriane Pacheco 9