ACÓRDÃO Registro: 2016.0000093417 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ITALO MICHAEL MENDES SANTOS BARROS e VITOR HUGO DE SANTANA FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso, nos termos do v. acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Presidente), LEME GARCIA E OSNI PEREIRA. São Paulo, 23 de fevereiro de 2016. Guilherme de Souza Nucci RELATOR Assinatura Eletrônica
Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 Comarca: São Paulo Apelantes: Ítalo Michael Mendes Santos Barros e Vitor Hugo de Santana Ferreira Advogado: Cristina Son VOTO Nº. 11.869 Apelação. Roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de uma arma de fogo. Subtração de uma bolsa com diversos bens em seu interior. Vítima surpreendida enquanto caminhava em via pública. Réus evadiram-se em uma bicicleta. Bens recuperados. Insurgência defensiva, exclusivamente, quanto à dosimetria da pena. Bases fixadas acima dos mínimos legais. Impossibilidade. Ausência de elementos nos autos que comprovem ser as circunstâncias judiciais desfavoráveis. Réu Ítalo reincidente. Ambos os acusados confessos. Compensação das circunstâncias legais. Duas causas de aumento. Majoração à fração de três oitavos mantido. Regime inicial fechado. Parcial provimento ao apelo defensivo. O MM. Juiz a quo, Dr. Carlos Alberto Corrêa de Almeida Oliveira, da 25ª Vara Criminal da Comarca Central da Capital, em sentença datada de 16/03/2015 (fl. 107), julgou procedente a ação penal para condenar Ítalo Michael Mendes Santos Barros às penas de 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e16 dias-multa, e Vitor Hugo de Santana Ferreira às penas de 5 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias-multa, ambos em regime inicial fechado, como incursos no artigo 157, 2º, incisos I e II, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, insurgindo-se, exclusivamente, em face da dosimetria da pena. Requer a redução das penas-base, a compensação Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 2
entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência e, por fim, aumento à razão de um terço por ocasião das majorantes. Contrarrazoado o recurso, o órgão acusatório bateu-se pelo acerto do decisum; a Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo improvimento do apelo. É o relatório. Os denunciados foram condenados porque, na data de 16 de novembro de 2014, por volta de 15h05, agindo em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, subtraíram, em proveito comum, diversos bens (notebook, ipad, iphone6, documentos pessoais) pertencentes à vítima Gabriela Rodrigues dos Santos. A autoria e a materialidade restaram devidamente comprovadas pelas provas orais produzidas em contraditório, notoriamente por terem sido flagrados, instantes após a prática criminosa, na posse dos bens subtraídos, além de serem confessos. Inexistindo insurgência da defesa quanto ao mérito condenatório e, estando o decreto em consonância com as provas constantes dos autos, passo à verificação da tese aventada, concernente à dosagem de pena. Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou as bases de ambos os acusados à fração de um sexto acima dos patamares mínimos, por considerar, em suas palavras, a desenvoltura demonstrada pelos réus, a Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 3
periculosidade na prática de ilícitos semelhantes, com indícios de especialização e de escolha do crime como profissão, a ausência de atividade lícita demonstrada e a culpabilidade diferenciada com relação a um infrator comum (fl. 108). Os fundamentos utilizados pelo juízo a quo são abstratos de tal forma que seria possível, inclusive, aplicar esse mesmo discurso a qualquer crime ou criminoso, permitindo, assim, sempre o aumento das penas-base. Data venia, representaria verdadeira afronta ao Princípio da Individualização da Pena, postulado que, como o próprio nome anuncia, impede operações não particularizadas, obrigando o julgador à identificação de circunstâncias concretas e singulares daquele caso, seja pelo viés da vítima (consequências do crime, comportamento da vítima), do réu (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos) e do fato em si (circunstâncias do crime). Importante constar, também, que meros prognósticos ou análise perfunctória não se prestam ao gravame das bases, como, por exemplo, a vítima declarar que os agentes não demonstraram ser inexperientes no mundo do crime. Destarte, os réus abordaram a vítima em via pública e, com uma arma de fogo em punho, anunciaram o assalto, subtraíram a sua bolsa e evadiram-se em uma bicicleta. As circunstâncias do crime foram regulares ao tipo penal, não excedendo as condutas dos réus a fim de possibilitar eventual consideração dessa elementar na pena-se; não há notícias acerca das consequências do crime, Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 4
motivo, personalidade e conduta social dos agentes, constando, apenas, a reincidência do réu Ítalo, condenado anteriormente pelo crime de extorsão, a ser utilizada oportunamente, na segunda fase do sistema. Portanto, na esteira do artigo 59, do Código Penal, as bases devem ser fixadas em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, porquanto inexistentes nos autos elementos a comprovar, seguramente, serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Na segunda fase, como posto anteriormente, o réu Ítalo é reincidente (fl. 68) e, malgrado tenha confessado os fatos, o magistrado sentenciante, sem o costumeiro acerto, deixou de compensar as circunstâncias legais. Embora não seja ainda uma questão pacificada, recentemente alteramos nosso entendimento, passando a reconhecer a confissão espontânea como circunstância apta a indicar uma personalidade positiva por parte do agente, sendo, então, tida como atenuante preponderante, nos termos do art. 67 do Código Penal, passível de ser compensada com a agravante da reincidência. Assim, as penas dos réus permanecem inalteradas em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na terceira fase, as penas foram majoradas à razão de três oitavos, um pouco acima do mínimo, tendo em vista a utilização de uma arma de fogo e o concurso de agentes. Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 5
A fração de aumento deve ser mantida pelos argumentos no parágrafo anterior expostos, levando-se em consideração, outrossim, o princípio da individualização da pena, a fim de não se igualar situações distintas. Destarte, findam-se as penas dos recorrentes em 5 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias-multa. O 3º, do artigo 33, do Código Penal, permite ao julgador valorar as circunstâncias judiciais como norte para se determinar o regime. Sendo assim, as circunstâncias do crime, além da reincidência de Ítalo, autorizam a fixação de regime mais gravoso, o qual deve ser mantido o fechado. O crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo demonstra maior gravidade da conduta ante o grande poder vulnerante do objeto empregado pelo agente. Assim, ao escolher como modus operandi o emprego de arma de fogo, o agente denota a gravidade concreta de sua conduta, colocando em efetivo risco a vida do ofendido, a justificar maior rigorismo quanto ao regime. Importante ressaltar constituir-se a mera posse de arma de fogo crime autônomo e grave, sendo apenas absorvido em razão de ser o crime de roubo delito apenado de maneira mais severa. Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Ítalo Michael Mendes Santos Barros e Vitor Hugo de Santana Ferreira a 5 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias-multa, em Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 6
regime inicial fechado, mantendo-se, no mais, o decisum a quo. GUILHERME DE SOUZA NUCCI Relator Apelação nº 0103543-78.2014.8.26.0050 7