O PARTICULAR NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O PARTICULAR NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Gina Copola Um dos temas de direito público de maior destaque e relevância na atualidade refere-se ao enquadramento dos particulares nos termos da Lei federal nº 8.429, de 1992, que é a Lei de (contra a) Improbidade Administrativa. Com efeito, reza o art. 3º da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992: Art. 3 As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Lê-se, portanto, que o dispositivo como de resto grande parte da Lei de Improbidade tem caráter aberto, é lacunoso, e com isso enseja a aplicação incorreta e desproporcional da Lei. Nesse diapasão, leia-se o artigo intitulado O Que é Ato de Improbidade Administrativa? 1 Sobre o dispositivo em foco, ensina o Mestre MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS 2, com seu habitual acerto: Vejo com certa cautela o presente artigo, pois no Brasil temos exemplos diários de que se vulgariza tudo e todos para, a posteriori, ser emitido um juízo de retratação por parte do ofensor ou agressor de direitos individuais de terceiros. Para o enquadramento do particular no enredo da Lei de 1 COPOLA, Gina. Boletim de Recursos Humanos da Governet, mar./2008, p. 224; Fórum de Direito Administrativo, mar./2008, p. 60; Jurídica de Administração Pública e Administração Municipal, fev./2008, p. 23; Zênite de Direito Administrativo e LRF, abr./2008, p. 837. 2 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 44. 1

Improbidade é necessário que haja um mínimo de probabilidade, com evidências concretas, sob pena do cometimento do abuso de direito por parte do autor da ação. E conclui o Professor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS: Para que o terceiro figure no pólo passivo da ação de improbidade administrativa deverá estar invencivelmente caracterizada uma relação de promiscuidade com o agente público, evidenciada pelo dolo, com a obtenção de um resultado combatido pelo direito. A lição transcrita afasta qualquer dúvida sobre a necessária eqüidade que deve estar presente em todas as ações de improbidade administrativa, de modo a afastar de seu raio de atuação todos aqueles que não se enquadram fielmente nos termos da lei, ou que não se encaixem de forma clara no suposto ato, mesmo porque nessa espécie de ação a inicial deve ser instruída com documentos ou justificativas de indícios suficientes da existência do ato de improbidade, conforme reza o art. 17, 6º, da Lei nº 8.429/92. Assim sendo, se o particular não praticou ato sobre o qual existam documentos e indícios suficientes, a ação de improbidade não pode sequer ser recebida pelo Poder Judiciário, e precisa ser arquivada liminarmente. Tenha-se presente, ainda, que os particulares que contratam com a Administração, assim como qualquer agente, só praticam atos de improbidade se agem com dolo, má-fé, intenção de causar lesão aos cofres públicos e vontade livre e consciente de prejudicar o interesse público, uma vez que o elemento subjetivo dos tipos contidos na Lei de Improbidade Administrativa é o dolo, e somente o dolo, conforme a jurisprudência tem decidido reiteradamente, e a doutrina tem professado. 2

Com todo efeito, a boa-fé afasta a tipificação do ato de improbidade administrativa imputado a terceiros, conforme ensina MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS. 3 Nesse exato sentido, leia-se A Necessária Existência do Dolo para a Configuração de Ato de Improbidade Administrativa. 4 É de império destacar que o terceiro somente comete ato de improbidade administrativa quando incorre na figura típica e antijurídica de induzir ou concorrer para a prática de ato previsto na Lei. Ou seja, qualquer outra conduta do particular que não seja a de induzir ou concorrer para a prática do ato não se configura improbidade administrativa. E, ainda, pratica o ato de improbidade administrativa o terceiro que se beneficie do ato sob qualquer forma direta ou indireta, conforme se lê do art. 3º da LIA. E, dentro do tema em análise, destaca-se a contratação de advogados sem licitação, assunto este de relevância na atualidade. Ensina MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS 5, com sua habitual lucidez e acerto: Encontrando sustentação na jurisprudência e na própria Lei de Licitações, não há que se falar em improbidade administrativa do advogado contratado diretamente nem do administrador público que lhe confiou importante e indelegável missão de bem servir à coletividade e ao Estado. 3 Idem, p. 49. 4 COPOLA, Gina, publicado in Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª quinzena de jun./2006, p. 422; Doutrina Gazeta Juris, 2ª quinzena, jun./2006, p. 214; Revista L&C, da Consulex, jun./2006, p. 31; Revista Fórum Administrativo, jun./2006, p. 7494; Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF, set./2006, p. 107; Boletim de Administração Pública Municipal, Fiorilli, dez./2006, assunto 84; BDA, fev./2007, p. 150; Jurídica de Administração Municipal, jan./2007, p. 23. 5 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 64. 3

Tal ensinamento recebe vasto e sólido fundamento na jurisprudência pátria, sobretudo do e. Supremo Tribunal Federal, que já sedimentou posicionamento no sentido de que é perfeitamente regular e legal a contratação de advogado sem a realização de procedimento de licitação. Nesse diapasão, o r. acórdão proferido pelo e. Supremo Tribunal Federal nos autos do RHC nº 72.830-RO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 16.02.96, p. 2999, com a seguinte ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL: TRANCAMENTO. ADVOGADO: CONTRATAÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. I Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso, de dolo e de apropriação do patrimônio público. II Concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal. O voto proferido pelo e. Relator é no seguinte sentido: Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico-cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado que tem por missão defender os interesses do Estado, a res publica. No mesmo sentido, já decidiu o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao decretar que é inexigível a licitação para contratação de advogados, o que afasta a improbidade administrativa, conforme se lê da ementa proferida na Apelação Cível nº 54.1966-5-Santos, Oitava Câmara 4

de Direito Público, Relª. Desª. TERESA MARQUES, julgado em 22.09.99, por votação unânime: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Tornam singular serviço jurídico, aparentemente corriqueiro, sua repercussão e influência em situações futuras. A licitação é imprópria e deixa de ser legalmente exigível para contratação de profissional de notória especialização pelo critério de confiança. Improbidade não configurada, considerada também a moral administrativa e o interesse público.negado provimento ao recurso. Assim também decidiu o e. TJSP na: a) Apelação Cível nº 163.373-5/00-00-Itatiba, Rel. Des. SIDNEI BENETTI; b) Apelação Cível nº 92.690-5/4-Santa Bárbara D Oeste, Relª. Desª. TERESA RAMOS MARQUES; c) Apelação Cível nº 145.185-5/0-00-Pereira Barreto, Rel. Des. JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA; d) Apelação Cível nº 192.029-5/8-00-São Carlos, Rel. Des. EMMANOEL FRANÇA; e) Apelação Cível nº 194.835-5/0-00-São Paulo, Rel. Des. CASTILHO BARBOSA; f) Apelação Cível nº 182.131-5/5-00-Guarulhos, Rel. Des. CASTILHO BARBOSA; e g) Apelação Cível nº 209.067-5/7-00-Cubatão, Rel. Des. JOSÉ CARDINALE. No mesmo diapasão, decidiu o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais na Apelação nº 1.0479.03.055084-8/002, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. PINHEIRO LAGO, DJ 01.09.05. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ENSEJANDO PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DA NORMA DO ART. 25, II, DA LEI Nº 8.666/93. In casu, é indiscutível a notória especialização da empresa contratada pelo Município, composta de profissionais especializados e qualificados, cujo 5

trabalho é essencial e adequado à plena satisfação dos fins colimados pela Administração. Assim, sendo o objeto contratado de natureza singular e a empresa de notória especialização, não há que se falar em nulidade do contrato por vício de legalidade, uma vez que configurada a hipótese de inexigibilidade de licitação. Lado outro, não há prova de ato de improbidade administrativa, porque presentes os requisitos necessários à contratação direta, amparada em lei, dentro dos limites da razoabilidade e da boa-fé. Cite-se, ainda, decisões do egrégio TJMG no: a) Processo nº 1.0000.00.257422-6/000 (1), DJ 20.11.02; b) Processo nº 1.0000. 03.404041-0/000 (1), Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. GUDESTEU BIBER, DJ 08.06.04; c) Processo nº 1.0000.00.268613-7/0000, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES, DJ 12.11.02; d) AC nº 1.0518.02.032160-1/001, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. BRANDÃO TEIXEIRA, DJ 05.08.05; e e) Processo nº 1.0071.02.007351-7/001, Relª. Desª. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, com julgamento em 09.08.07 e publicação em 17.01.08. Ainda sobre a legalidade da contratação de advogados sem a realização de licitação, a afastar a improbidade administrativa, já decidiu o e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no Processo nº 0131142-8, Quinta Câmara Cível, Acórdão nº 10796, Rel. Des. LUIZ CÉSAR DE OLIVEIRA, DJ 14.10.03, com a seguinte ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO (ART. 23, I, DA LEI Nº 8.429/92). INOCORRÊNCIA. Ex-prefeito. Contratação de advogado com recursos do erário. Exercício de defesa em ação penal por crime de responsabilidade funcional. Licitação não realizada. Caso em que era dispensável. Especialidade e singularidade do serviço (arts. 13, V e 25, II, da Lei nº 8.666/93). Qualificação e notoriedade do causídico. Abusividade não evidenciada. Interesse público presente. Conduta de improbidade não caracterizada. Ação julgada improcedente em primeiro grau. Condenação do Ministério 6

Público em honorários e custas. Isenção legal. Reforma do decisum restrita a esta última parte. Observa-se, portanto, que é vasta a jurisprudência no sentido de que não há ato de improbidade na contratação de advogado notoriamente especializado, sem a realização de procedimento de licitação. Nesse sentido, e de forma cristalina e bem fundamentada, leia-se o tópico Contratação de advogado sem licitação não confere legitimidade para a ação de improbidade, contido na obra de MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS 6, e também o artigo elaborado pelo mesmo autor, em conjunto com IVAN BARBOSA RIGOLIN, intitulado Serviço Singular: todo serviço privativo de advogado é singular A Jurisprudência, publicado na Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública, jul./2008, p. 7, e também na Revista Jurídica de Administração Pública, de Salvador, jul./2008, p. 16. Leia-se, ainda, artigo de autoria de DIÓGENES GASPARINI, intitulado Serviços Jurídicos: quando caracterizados como técnicos profissionais especializados, de natureza singular, como é o caso, sua execução por profissional de notória especialização contratado pelo Poder Público é legítima e independe de qualquer procedimento licitatório, bastando um regular processo administrativo, publicado no BLC, da NDJ, jul./2008, p. 654. Ainda nesse exato sentido é o artigo de FLORIANO PEIXOTO DE AZEVEDO MARQUES NETO, intitulado A Singularidade da Advocacia e a Ameaça às Prerrogativas Profissionais, que pode ser encontrado no site do e. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual é cristalino em decretar a ausência de fundamento jurídico em se obrigar a realização de licitação para a contratação de advogado. 6 Idem, p. 54. 7

Conclui-se, portanto, que ninguém pode ser considerado ímprobo, seja advogado ou não, por simplesmente contratar com a Administração conforme os critérios legais estabelecidos e vigentes, e sem qualquer prejuízo ao erário, assim como não tem sentido a aplicação desmedida e desproporcional das penas contidas na Lei de Improbidade Administrativa, conforme a doutrina pátria tem professado em sólidos ensinamentos corroborados pela jurisprudência. E, conforme ensinou o Desembargador Federal aposentado SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA, em palestra proferida sobre improbidade administrativa para a NDJ: 7 Temos que nos lançar de corpo e alma contra a improbidade, mas dentro dos princípios, da técnica e da ciência jurídica, porque, fora disso, nós é que seremos ímprobos no cometimento de graves injustiças contra aqueles que, inocentes, sejam acusados de improbidade. 7 In: BDA, out./05, pp. 1101/2. 8