Cargos e empregos de provimento em comissão

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Laura Anna de Sousa Coelho
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1 Cargos e empregos de provimento em comissão

2 Tipos de vínculo de trabalho Cargo público conjunto de atribuições e responsabilidades, criado por lei em número determinado, com nome certo e remuneração especificada por meio de símbolos numéricos e/ou alfabéticos. Todo cargo implica o exercício de uma função pública. O ato administrativo que atribui, a uma pessoa, o exercício inicial de um cargo é a nomeação. A função pública pode ser exercida sem estar revestida da conotação de cargo. Ex: contratados por tempo determinado, funções gratificadas, etc Quando a função pública é exercida com base num contrato regido pela CLT, esse vinculo se denomina emprego público (É o caso dos empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas) (Estados e Municípios que não adotaram o regime jurídico único estatutário) Direito Administrativo Moderno, Odete Medauar, 18ª ed, RT, pg 305/306

3 Iniciativa de Lei O artigo 61, II, A, da CF, repetido nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas de Municípios atribui aos chefes de Executivo iniciativa privativa nas leis que disponham sobre a criação de cargos, funções e empregos públicos na administração direta, indireta e autárquica. No Poder Legislativo a criação, transformação ou extinção de cargos, empregos ou funcões cabe, no ambito Municipal, a Camara dos Vereadores (CF 51, IV e 52 XIII).

4 Investidura Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

5 Art 37 V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;(redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

6 Questões recorrentes Análise das distorções no comissionamento Ausencia de descrição das atribuições Escolaridade mínima Situação de Procurador/Assessor Jurídico Nepotismo

7 Distorções A criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, deve ser limitada aos casos em que seja exigível especial relação de confiança entre o governante e o servidor, situados, portanto, no ápice da estrutura hierárquica da Administração Pública (e não em estruturas subalternas), para que adequadamente sejam desempenhadas funções inerentes à atividade predominantemente política

8 Distorções Podem ser de livre nomeação e exoneração apenas aqueles cargos ou empregos que, pela própria natureza das atividades desempenhadas, exijam excepcional relação de confiança e lealdade, isto é, verdadeiro comprometimento político e fidelidade com relação às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, que vão bem além do dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo e qualquer servidor.

9 Distorções A presença de funcionários comissionados em setores estratégicos como almoxarifado, compras e licitações é contraindicada, já que, enquanto a estabilidade e garantias de um funcionário concursado pode evitar a corrupção, o comprometimento do funcionário comissionado constitui um facilitador para a fraude e o desvio de recursos públicos. O mesmo pode ser dito em relação ao controle de pessoal e bens, recursos humanos, funções igualmente técnicas para as quais o comissionamento é também inadequado.

10 ENUNCIADO Nº 19 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. É inconstitucional a criação de cargos de provimento em comissão cujas funções sejam de natureza técnica e profissional, que não revelem plexos de assessoramento, chefia ou direção.

11 Improbidade Administrativa Nos termos do inciso V, do artigo 11, da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente a prática de ato que visa frustrar a licitude de concurso público. Nesse sentido, a contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa (REsp nº /SP, rel. Min. Castro Meira, j. em ).

12 Escolaridade mínima: Obs. A falta de previsão legal de pré requisitos para a nomeação de cargos em comissão, entre eles a escolaridade mínima tendo em vista as funções do cargo, torna a lei inconstitucional: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Legislações do Município que Alvares Machado que estabelece a organização administrativa, cria, extingue empregos públicos e dá outras providências Funções descritas que não exigem nível superior para seus ocupantes Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual Ação procedente. (TJSP, ADIn , Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 12 de dezembro de 2.012) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITÜCIONALIDADE Legislações do Município que Tietê, que dispõe sobre a criação de cargos de provimento em comissão Funções que não exigem nível superior para seus ocupantes Cargo de confiança e de comissão que possuem aspectos conceituais diversos Inexigibilidade de curso superior aos ocupantes dos cargos, que afasta a complexidade das funções Afronta aos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual Ação procedente. (TJSP, ADIn ,Rel.Des. Antonio Carlos Malheiros, v.u., j. 17 de outubro de 2.012

13 Ausência de descrição das atribuições É inconstitucional a criação de cargos públicos desprovida da descrição de atribuições, inclusive relativamente aos postos de assessoramento, chefia e direção, delegada a decreto do Chefe do Poder Executivo(art. 115, II e V, Constituição Estadual), como admoesta lúcida doutrina (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581) acompanhada por cediça jurisprudência (STF, RE DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, , v.u., DJe ; STF, ADI TO, TribunalPleno, Rel. Min. CezarPeluso, , v.u., DJe ; TJSP, ADI /7 00, Órgão Especial, Rel. Des. Eros Piceli, , v.u.).

14 Ausência de descrição das atribuições... não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que fica criado o cargo de servidor público. Exige se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 581).

15 A NATUREZA DAS ATIVIDADES DE ADVOCACIA PÚBLICA Atividades inerentes à advocacia pública como assessoramento, consultoria e representação jurídica de entidades ou órgãos públicos são atribuições de natureza profissional e técnica e exclusivamente reservadas a profissionais investidos em cargos de provimento efetivo da respectiva carreira mediante aprovação prévia em concurso público, como revela a remissão ao art. 132 da Constituição Federal contida no 1º do art. 99 da Constituição Estadual.

16 É inconstitucional norma estadual que autorizaaocupantedecargoemcomissãoo desempenho das atribuições no âmbito do Poder Executivo. (STF, ADI RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, , v.u., DJe , RT 901/132

17 Enunciado ENUNCIADO Nº 21 Enunciado nº 21: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. ADVOCACIA PÚBLICA As atividades da Advocacia Pública(assessoriaeconsultoriaaentidadeseórgãos da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são reservadas a profissionais recrutados por concurso público.

18 Súmula Vinculante Súmula Vinculante 13 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

19 Nepotismo secretário O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, na sessão plenária realizada em , nos autos do PT /12, proferiu julgamento, consubstanciado na seguinte ementa : Nepotismo nomeação de parente do Chefe do Executivo de Itaquaquecetuba para cargo de Secretário Não concessão de aval, pela Súmula 13 do STF, para nomeações irrestritas de parentes para cargos políticos ou de governo Necessidade de análise caso a caso, conforme agravo e discussões no leading case (RE ) e decisões em Reclamações posteriores (6.650 PR, DF e SP) Hipótese concreta que revela abuso Rejeição do Arquivamento para adoção de providências pelo Ministério Público.

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