CAPÍTULO 03 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS QUANTO À SUA EFICÁCIA E APLICABILIDADE

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1 Esse é o capítulo três do livro do professor Nelson França, devidamente registrado e cedido gratuitamente para todos aqueles que tem sede de aprovação. Qualquer dúvida referente a concurso público, escreva para nelsonfranc@gmail.com Nelson França CAPÍTULO 03 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS QUANTO À SUA EFICÁCIA E APLICABILIDADE No que tange a eficácia das normas, a classificação mais difundida e cobrada pelas bancas examinadoras em geral é a do eminente doutrinador José Afonso da silva, que classifica a eficácia das normas em: plena, contida e limitada. José Afonso da Silva subdivide a norma de eficácia limitada em institutiva e programática, conforme o esquema abaixo: plena Norma de eficácia con0da limitada ins0tu0va programá0ca Passemos a discorrer sobre cada um desses conceitos.

2 NORMA DE EFICÁCIA PLENA A norma de eficácia plena é aquela em que a Constituição Federal prevê um direito que já pode, desde logo, ser exercido ou aplicado. Não há a necessidade de nenhum complemento legal, basta a previsão do direito na própria Constituição Federal. Gosto do exemplo do direito à vida. A nossa Constituição previu esse direito e a partir do momento em que ela foi publicada tal direito já pôde ser utilizado. Eficácia plena quer dizer que o direito previsto na Constituição já pode ser exercido sem a necessidade de nenhum complemento ou previsão legal. Isso não quer dizer que esse direito seja absoluto, intangível ou que não possa ser modificado ou reduzido por previsão da própria Constituição. Pegando o mesmo exemplo do direito à vida, a nossa Constituição Federal prevê esse direito que já pode, de logo, ser utilizado. No entanto, traz uma grande limitação quando diz, em seu artigo 5º, XLVII Art 5º... XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (grifo nosso). Perceba que o exercício desse direito não requer nenhuma complementação legal, não quero dizer, com isso, que esse direito é ilimitado, pois é possível, em caso de guerra declarada, a aplicação da pena de morte. Logo, norma de eficácia plena é aquela onde a Assembleia Constituinte previu a norma de forma suficiente a ponto de já poder ser aplicada, independentemente do surgimento de uma lei posterior complementando o direito previsto na Constituição. As normas de eficácia plena possuem uma aplicabilidade direta e imediata. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA Em um primeiro momento as normas de eficácia contida se parecem muito com as normas de eficácia plena, já que ambas possuem aplicabilidade direta e imediata. Com efeito, nas normas de eficácia contida a Constituição Federal prevê um direito que já pode ser, de logo, exercido assim como as

3 normas de eficácia plena. A diferença é que nas normas de eficácia contida o legislador constituinte prevê o direito que já pode ser aplicado mas também prevê a possibilidade de subtração de parte desse direito com o surgimento de lei posterior. Em outras palavras, desde o surgimento da Constituição o direito nela previsto já pode ser aplicado, mas posteriormente poderá surgir uma lei diminuindo o exercício desse direito constitucional. O surgimento dessa lei posterior está previsto no próprio texto constitucional. XIII: Meu exemplo favorito está no artigo 5º, mais uma vez, em seu inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (grifo nosso) Perceba que se trata do direito de liberdade profissional. Direito esse que já podia ser usado desde o surgimento da Constituição. No entanto, a própria Constituição já prevê que o exercício desse direito deverá atender as qualificações que a lei estabelecer. Em outras palavras, nós podemos exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão, mas caso surja uma lei regulamentando o exercício desse direito o trabalhador deverá cumprir os requisitos surgidos com a lei para poder continuar a exercer o seu direito de liberdade profissional. Vejamos um caso concreto. Antigamente qualquer um poderia se tornar delegado de polícia. Normalmente eram agentes da polícia que eram promovidos ao cargo de delegado. Até que um dia surgiu uma lei dizendo que para exercer o cargo de delegado se fazia necessário cumprir um requisito, qual seja: se formado em direito. Desde então, se alguém tiver o desejo de ingressar nesse cargo terá que cumprir o requisito legal que é a formatura no curso de direito. Note que o direito previsto na Constituição (liberdade de ação profissional) já era exercido antes mesmo do surgimento da lei aplicabilidade imediata com o aparecimento da norma legal o direito constitucional foi reduzido, parcialmente subtraído, ficando com sua EFICÁCIA CONTIDA. NORMA DE FICÁCIA LIMITADA Diferentemente das normas anteriores, a norma de eficácia limitada possui aplicabilidade indireta e mediata. Em outras palavras, o legislador constituinte previu um direito na Constituição, mas esse direito não pode ser exercido enquanto não surgir uma lei. O direito constitucional só terá aplicabilidade quando a lei prevista na própria Constituição Federal surgir. Em outras palavras, a aplicabilidade da norma está LIMITADA ao aparecimento de uma norma infraconstitucional posterior. Aqui o legislador

4 constituinte não normatizou a matéria a ponto de enseja a necessidade de complemento e explicação do direito constitucional através de uma lei. O eminente professor José Afonso da Silva, mentor da presente classificação da eficácia das normas, divide a norma de eficácia limitada em duas: a) Normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo; b) Normas definidoras de princípio programático. NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA DEFINIDORAS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO OU ORGANIZATIVO Nas palavras do professor José Afonso da Silva: São, pois, normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei 1 Aqui a Constituição estrutura e atribui apenas as regras e competências gerais, deixando os detalhes para lei posterior. Há uma previsão geral que não pode ser aplicada enquanto uma norma complementar não surgir detalhando-a. Trago para você os exemplos que uso em sala de aula extraídos do livro de Vicente e Paulo e Marcelo Alexandrino: Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) Art. 91, 2º - A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. Art A lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 24, de 1999). Perceba, pelo artigo 88, que a Constituição prevê a estrutura dos Ministérios, bem como a possibilidade de sua criação e extinção por lei de iniciativa do Presidente da República, fazendo o mesmo com a criação, enquadramento e estrutura dos órgãos. Prevê, agora no exemplo do artigo 91, a organização e formação do Conselho de Defesa Nacional, bem como divide a estrutura do Poder Judiciário de forma a identificar a Justiça do Trabalho (art. 113). Contudo, os detalhes de funcionamento, os limites de atuação, as regras de competências e demais previsões necessárias para tornar a estrutura 1 Da Silva, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 126

5 dos exemplos acima citados aplicável quem dá não é a Constituição, mas sim lei posterior. Logo, nas normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos a Constituição traz as regras gerais de estruturação da administração pública como um todo, mas tais regras deverão ser detalhadas por norma posterior. Essa norma não precisa ser necessariamente uma lei, podendo ser também uma medida provisória, ou decreto legislativo ou uma resolução, quando couberem. Enfim, a Constituição prevê um direito que só pode ser aplicado com o advento de uma norma regulamentadora. São, ainda, exemplos de normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos os artigos 18, 2º; art. 22, parágrafo único; 25, 3º; 33; 37, XI; 90, 2º; 102, 1º; 107, 1º; 109, 3º; 121; 125, 3º; 128, 5º; 131; 146; 161, I ; 229. As normas de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizativo se subdividem em normas impositivas e normas permissivas (ou facultativas). Normas impositivas são aquelas que, como o nome já diz, impões ao legislador ordinário a elaboração da lei dentro de um determinado prazo, exemplo: Art. 20, 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. (grifo nosso) Não há opção para o legislador ordinário. Ele TEM QUE LEGISLAR sobre a faixa de fronteira do acima citado parágrafo, daí a doutrina dizer que essa norma de eficácia limitada tem caráter impositivo. Nas normas de eficácia limitada de caráter facultativo, por sua vez, o legislador não está obrigado a editar a lei, mas sim facultado. O ato normativo é opcional, podendo ou não regulamentar a hipótese prevista pelo legislador constituinte. Exemplo: Art. 22, Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA DEFINIDORAS DE PRINCÍPIOS PROGRAMÁTICOS As normas de eficácia limitadas definidoras de princípios programáticos, até por serem normas de eficácia limitada, também possuem aplicabilidade indireta e mediata, só podendo ser aplicada com o advento de norma regulamentadora posterior (lei latu sensu). No entanto, ao contrário das normas de eficácia limitadas definidoras de princípio institutivo, as definidoras de princípios programáticos não se preocupam com a estrutura da

6 administração pública ou dos poderes, mas sim com a aplicabilidade de programas de cunho social a serem aplicados pelo Estado. O constituinte limitou-se a traçar princípios e diretrizes de determinados interesses da sociedade, devendo o legislador ordinário esmiuçar os detalhes de execução de tais interesses. Temos como exemplo os extraídos do professor José Afonso da Silva, a saber: Art. 7º, XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Art. 7º, XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; Art º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. 216, 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais. (grifos nosso). Note que nesse tipo de norma o constituinte previu um direito, mas deixou para o legislador ordinário a tarefa de alcançar esse direito, o dever de materializar esse direito. Não ache, com isso, que as normas programáticas não possuem força normativa (eficácia jurídica), uma vez que traçado o direito pela Constituição não pode o legislador ordinário criar norma dizendo que o direito não pode ser aplicado. As normas de eficácia programática possuem um caráter norteador, devendo servir de bússola orientadora para o legislador ordinário criar a lei de forma que atenda aos anseios sociais. Gosto de usar uma metáfora em minhas aulas dizendo que as normas de eficácia programática são iguais à estrada de tijolos amarelos do clássico conto de fadas do Mágico de Oz. Com efeito, a estrada de tijolos amarelos serviu para que Dorothy Gale, personagem principal do conto de fadas, se guiasse na busca pelo castelo do poderoso mago chamado Oz. Usando essa analogia, é assim que funcionam as normas de eficácia programática, como uma estrada de tijolos amarelos, fazendo com que o legislador ordinário legisle visualizando a realização dos fins sociais do Estado. O principal objetivo das normas programáticas é impedir que o legislador ordinário se desvie do intento da Constituição. É o que a doutrina dominante chama de eficácia negativa. Meu exemplo favorito é o direito à greve, já considerado pelo Supremo Tribunal Federal como sendo norma de eficácia limitada, onde o texto constitucional, em seu art. 37, VII reza: O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica

7 É norma programática por que o direito (social) está previsto na Constituição Federal, mas não pode ser aplicado enquanto não surgir a lei específica. E a eficácia dessa norma é negativa porque não pode o legislador ordinário editar uma lei dizendo que não há direito a greve. Concluímos, então, que as normas programáticas são normas voltadas para as entidades estatais, exigindo delas uma atuação futura dentro dos parâmetros do programa previstos pela Magna Carta. Essas normas não produzem imediatamente todos os efeitos previstos, mas produz alguns efeitos mínimos: Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível (norma que com ela se mostre colidente). Inibe a produção de normas em sentido contrário. QUADRO ESQUEMÁTICO SOBRE A EFICÁCIA DAS NORMAS PLENA NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA DE PRINCÍPIO ORGANIZATIVO IMPOSITIVAS LIMITADA FACULTATIVAS DE PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS SEGUNDO MARIA HELENA DINIZ A famosa professora Maria Helena Diniz propõe uma divisão diferente no que tange a eficácia das normas, dividindo-as em: a) Normas de eficácia plena; b) Normas de eficácia relativa restringível; c) Normas de eficácia relativa complementável ou pendente de complementação; d) Normas de eficácia absoluta ou supereficazes. Nas normas de eficácia plena não há distinção entre as classificações de José Afonso da Silva e a de Maria Helena Diniz. São aquelas

8 que possuem normatividade suficiente para serem aplicadas de forma imediata, bastando, para isso, a previsão constitucional. Normas de eficácia relativa restringível são as normas que Jose Afonso chama de norma de eficácia contida. Ou seja, possuem aplicabilidade imediata, mas podem sofrer limitação com o advento de norma infraconstitucional posterior. Normas de eficácia complementável ou pendente de complementação, por sua vez, são as normas que José Afonso chama de norma de eficácia limitada. Possuem efeitos mediatos, e possuem eficácia negativa, já que impede normas infraconstitucionais incompatíveis com o direito previsto na Constituição. Maria Helena também divide essas normas em institutivas e programáticas. Por fim, a grande inovação na classificação de eminente professora são as normas de eficácia absoluta ou normas supereficazes. Para Maria Helena essas normas são intangíveis, não podendo ser contrariada nem mesmo por emendas constitucionais. Quando exemplifica essas normas a professora e autora trás a baila o artigo 60, 4º da Constituição, o artigo que trata das cláusulas pétreas, abaixo transcrito: Art. 60, 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Repito, para a professora Maria Helena Diniz essas normas são classificadas como normas de eficácia absoluta, ou supereficazes por não poderem sofrer nenhuma espécie de modificação, nem mesmo por emenda à Constituição. É assim que cai em prova, quando as bancas exigem a classificação da respeitada professora. Contudo, saiba que a doutrina majoritária entende que não há, na nossa Constituição Federal, artigos que não possam ser modificados artigos absolutos. Até mesmo as cláusulas pétreas podem sofrer modificações, desde que não sejam tendentes a abolir a forma federativa de Estado (art. 1º), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação dos Poderes (art. 2º) e os direitos e garantias individuais (art. 5º).

9 PLENA NORMAS DE EFICÁCIA RELATIVA RESTRINGÍVEL RELATIVA DEPENDENTE DE COMPLEMENTAÇÃO ABSOLUTA Por fim, bancas examinadoras utilizam, ainda, a classificação de Michel Temer. De fácil compreensão, e muito parecida com a classificação mais difundida, que é a de José Afonso da Silva. Vamos perceber, a partir da análise do quadro esquemático abaixo que o que mudam são as nomenclaturas, mas o sentido é sempre o mesmo, atentando apenas para a inovação classificatória citada da professora Maira Helena no que tange as normas de eficácia absoluta. Mesmo que o seu entendimento seja igual ao meu, o de que as cláusulas pétreas podem sim ser modificadas, sempre que exigirem nas provas a classificação de Maria Helena parta do pressuposto de que normas absolutas não podem sofrer alteração. QUADRO ESQUEMÁTICO Michel Temer José Afonso da Silva Maria Helena Diniz de eficácia plena de eficácia plena de eficácia plena. de eficácia limitada de eficácia redutível ou restringível de eficácia limitada de eficácia contida de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa. de eficácia relativa restringível Normas absolutas ou supereficazes (normas imunes ao poder de reforma)

10 Analisando o esquema acima vemos que todos prevêem as normas de eficácia plena, contida e limitada, o que muda é apenas a nomeação. Mas Maria Helena inova com as normas absolutas, ou supereficazes. Classificação mais completa e merecedora de todo o nosso respeito e admiração. Os louros da inovação, no entanto, devem ficar com José Afonso, por ter dado a base para a teoria em questão de forma inovadora e independente. Sem mais para o momento, fico por aqui com a certeza de que com o presente capítulo você tem a sua disposição todo o conhecimento necessário para acertar as questões de provas objetivas. Para receber questões sobre esse assunto, basta escrever para nelsonfranc@gmail.com Forte abraço e bons estudos!