Criação e extinção das Fundações Públicas

Transcrição

1 Criação e extinção das Fundações Públicas Diferentemente do que acontece com as autarquias - embora antes da edição da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, ambas estivessem sujeitas à mesma forma de criação -, as fundações não são criadas diretamente pela lei, funcionando esta apenas como instrumento de autorização para a sua criação, que se dá por ato do Poder Executivo. É o que se extra do disposto no art. 37, XIX, da Constituição da República, ipsis litteris: Art XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. (grifamos) Cabe, então, descobrir qual o instrumento a ser utilizado pelo Chefe do Poder Executivo para criar a fundação pública. Seria adequada a sua criação por meio de decreto ou, como se extrai do art. 24 do Código Civil, por meio do registro de escritura pública no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, nos termos do art. 114, I, da Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973? O professor José dos Santos Carvalho Filho entende que a criação de fundações públicas será sempre feita através do registro da escritura pública no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, aduzindo que essa conclusão se extrai da leitura do art. 5.º, 3.º do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, que tem a seguinte redação: Art. 5.º º - As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com as inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. 1

2 Naturalmente que essa conclusão é indiscutível quando estivermos tratando das fundações públicas de direito privado, que são as referidas no art. 5.º, IV, do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de No entanto, no que se refere às fundações públicas de direito público, não se pode afirmar o mesmo com tanta facilidade. Recorremos, novamente, aos ensinamento do prof. Carvalho Filho e descobrimos que o mesmo se manifesta no sentido que as fundações públicas de direito público (fundações autárquicas ou autarquias fundacionais), como são equiparadas às autarquias, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também serão criadas diretamente pela lei, não tendo esta, neste caso, caráter meramente autorizativo. Entretanto, ao que nos parece, permissa maxima venia, existe uma contradição nas lições do eminente professor, visto que ele classifica as fundações públicas de direito público como espécies de fundações e não de autarquias, diferente do que faz o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto 1. Ora, a regra da criação direta pela lei somente serve para as autarquias e somente se aplicaria às chamadas fundações autárquicas se estas fossem espécies de autarquias. Como pode, então, o ilustre mestre considerá-las espécies de fundações e deixar de aplicar a regra destinada a essas pessoas jurídicas para aplicar a regra referente às autarquias? O DL 200/67, em seu artigo 5º, II fala em autorização legislativa e a Constituição Federal fala em algo a mais, em seu artigo 37, XIX somente por lei específica poderá ser criada a autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de ) 1 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Curso..., p. 247/8) diz que existem, do ponto de vista do regime a que se submetem, autarquias ordinárias, especiais, territoriais, fundacionais e corporativas, conceituando as fundacionais como as entidades instituídas por lei, com personalidade jurídica de direito público, que recebem a denominação de fundações pelo fato de assemelharem-se, de algum modo, a fundações de direito privado. 2

3 No que se refere à extinção, mutatis mutandis, aplicar-se-ia o mesmo raciocínio, exigindo-se também lei autorizativa e ato do Poder Executivo para se extinguir as fundações públicas, não se podendo cogitar da aplicação das disposições do Código Civil neste caso em razão do expresso afastamento dessa disciplina pelo já conhecido 3.º do art. 5.º do Decreto-lei n.º 200, de 25 de fevereiro de Se o poder público institui Fundação de Direito Público, tudo que se aplica às autarquias se aplica, também às fundações de Direito Público, inclusive os fundamentos constitucionais são os mesmos. Semelhantes as autarquias, as Fundações de Direito Público são criadas e extintas por lei, cuja iniciativa é reservada ao chefe do Poder Executivo e será organizada mediante Decreto. Se a instituição for de Fundação de Direito Privado, será materializada através de uma autorização legal. Nessa hipótese a lei não cria a Fundação de Direito Privado, apenas autoriza a sua criação. É importante mencionar que a aludida autorização em lei não estará vinculando o chefe do Poder Executivo a criá-la e vai depender de um juízo de conveniência e oportunidade do chefe do Executivo, tudo em conformidade com o art. 37, XIX, da Constituição Federal Lei Autorizativa para Criar Fundações: Lei Ordinária Bom, a distinção entre as duas leis é óbvia. Uma é específica, em cada caso para a criação de cada fundação pública. Quando a Constituição Federal se refere à lei em sentido genérico, ela está se referindo a que tipo de lei? Não resta dúvida de que é lei ordinária. De que entidade federativa? Da entidade do ente federativo que está criando a fundação. Portanto, pode ser lei ordinária específica para a criação de fundação da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal Lei Definidora das Áreas de Atuação: Lei Complementar Única ou de Cada Ente Federativo? Ao lado disso, há uma exigência de que seja editada uma lei complementar definindo as áreas de atuação das fundações públicas. Pergunto, então: essa lei 3

4 completar é genérica e vai ser uma só, definindo todas as áreas de atuação das fundações? Por que o constituinte falou em lei complementar e não mais em lei ordinária? Considero que o constituinte aqui foi técnico. Pelo menos, aparentemente, o constituinte derivado foi técnico. Na verdade, ele quis colocar fora do alcance das leis ordinárias específicas, que autorizam a criação de fundações, as matérias sobre as quais as fundações podem versar. Quis também impedir que cada lei autorizativa criasse uma nova fundação e definisse área de atuação fora daquela genericamente definida numa lei anterior. Então, na realidade, foi dado o status de lei complementar a essa matéria para que as leis ordinárias não pudessem sempre modificar a lei genérica definidora das áreas de atuação das fundações. Por isso, a exigência de uma lei complementar. Essa lei complementar, a juízo de vocês, é uma lei complementar única, nacional, editada pelo Congresso Nacional, ou é uma lei complementar que pode ser editada por cada ente federativo para reger a sua administração pública? Pode haver uma lei federal complementar definindo o âmbito de atuação da União e em cada Estado, cada Município e Distrito Federal? Ou será que o constituinte, ao fazer referência à lei complementar, está se referindo na verdade à lei complementar genérica e federal? Com relação às leis específicas, todo mundo concordou. São necessárias leis específicas autorizativas de cada ente federativo. O que vocês pendam sobre essa lei complementar? Qual pode ter sido a mens legislatoris, a intenção do constituinte derivado? Seria uma lei complementar geral, nacional? Isso decorre do texto e seria constitucional? Parece-me que, salvo naquelas hipóteses em que a Constituição é expressa, ao dizer que lei complementar definirá para União, Estados, Municípios e Distrito Federal normas gerais sobre aquele assunto, não se pode interpretar na contramão de uma cláusula pétrea da Constituição, que, de acordo com o art. 60, 4º, é o princípio federativo. Aliás, a primeira cláusula pétrea, a primeira limitação material à forma federativa de Estado. 4

5 Então, o entendimento que me parece correto é o de que o constituinte não disse expressamente que a lei complementar era nacional. A interpretação, compatível com o princípio federativo, que se deve extrair é a de que deve haver uma lei complementar de cada ente federativo como expressão da autonomia desses entes, já que a regra no direito administrativo é que cada ente legisle plenamente sobre o seu direito e só por exceção constitucional expressa haja normas que sejam da competência privativa da União e outras para as quais a União tenha competência para editar as normas gerais. Como o constituinte não fez referência expressa diante da regra geral que é o princípio federativo, parece que a interpretação mais correta é a de que é lei complementar de cada ente federativo e não uma lei complementar nacional. 5