SANDRA FARONI TEMA: A JURISPRUDÊCIA SOBRE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E O ÁGIO INTERNO: (O CASO GERDAU)

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1 SANDRA FARONI TEMA: A JURISPRUDÊCIA SOBRE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E O ÁGIO INTERNO: (O CASO GERDAU)

2 Objeto da análise: Glosa de amortização de ágio fundamentado na expectativa de resultados futuros, com base nos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, sob acusação de planejamento tributário abusivo.

3 INTRODUÇÃO O tema ágio tem sido enfrentado pela administração tributária sob o prisma de planejamento abusivo. Discussões envolvendo planejamento sempre se cercam de insegurança. De um modo geral, a administração busca identificar alguma patologia nas operações praticadas.

4 INTRODUÇÃO No CARF ( e no antigo Conselho de Contribuintes), tem sido tranquila a rejeição de planejamentos quando identificada simulação ou fraude à lei, o que não ocorre quando a acusação é de abuso de direito. O instituto da dissimulação (divergência entre a vontade e sua manifestação) tem se prestado a abrigar a rejeição das mais diversas formas de estruturações negociais ao fundamento de planejamento abusivo.

5 PREMISSAS BÁSICAS Planejamento tributário legítimo é entendido como escolha, entre alternativas igualmente válidas, de situações fáticas ou jurídicas que objetivem a economia de tributos, nos limites da ordem jurídica. Em última análise, a administração analisa a legitimidade de uma economia tributária alcançada mediante determinada conduta. A jurisprudência do CARF se encaminhou no sentido de que a análise da legitimidade do planejamento se faz a partir da validação da relação entre forma e substância (existência, validade e eficácia os atos e negócios jurídicos).

6 A imputação de planejamento abusivo requer a identificação dos dois elementos: economia de tributo e conduta em desacordo com a ordem jurídica. Sob o ponto de vista fiscal, só se justifica submeter à validação atos identificados como integrantes de planejamento se deles resultou economia de tributos. Ainda que o fisco entenda haver divergência vontade e sua manifestação nos atos formalmente praticados, não podem eles dar lugar a lançamento sob acusação de planejamento abusivo se demonstrado que sem sua prática o resultado fiscal seria o mesmo.

7 Identificação da economia de tributos reclama compreensão da definição legal da respectiva base de cálculo. A questão envolve a análise dos efeitos do ágio na apuração da base de cálculo. Alicerces da investigação: Conceituação do ágio Conceituação da base de cálculo do imposto de renda (lucro real).

8 Conceito de ágio: Ágio corresponde à diferença (positiva) entre o custo de aquisição da participação societária e o respectivo valor patrimonial Aquisição: meio legal de transmissão de propriedade. Custo de aquisição : sob qualquer forma de contraprestação

9 Conceito de base de cálculo do imposto de renda: O lucro líquido do exercício apurado com observância das disposições da Lei nº 6.404/76, ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária. (DL 1.598/77, art. 6º e art. 67, inc. XI)

10 Lei 6.404, art A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.(lei 6.404, art. 177) Os efeitos decorrentes de previsão expressa da legislação tributária que altere aqueles definidos pelos princípios e regras da ciência contábil, devem ser objeto de ajustes em livro fiscal.

11 A base tributária se subordina à lei societária e mercantil, e a ajusta apenas quando há comando legal específico em sentido diverso. (DL 1.598/77, art. 67, inciso XI e art. 7º, 4º) As amortizações de ágio que obedeçam aos princípios e regras da ciência contábil só podem ser glosadas se houver previsão expressa na legislação tributária vedando-as. Comandos específicos da lei tributária só produzem os efeitos expressamente nela previstos.

12 Base de cálculo do IRPJ (lucro real) Normas de comando Legislação comercial Princípios contábeis Lei Ponto de Partida da apuração da base de cálculo Lucro líquido do período Acréscimo patrimonial Ajustes da legislação fiscal LUCRO REAL

13 Primeira conclusão: Não obstante o tema ágio na avaliação de investimentos seja objeto de regulação expressa na legislação tributária, na apuração da base de cálculo não é possível desprezar os efeitos que o ágio produz na apuração do lucro líquido em conformidade com os princípios e normas da ciência contábil, uma vez que essa é a base primeira da apuração, e os efeitos das disposições tributárias expressas somente serão objeto de ajuste se alterarem aquele resultado. Descabido afastar considerações a partir de fundamentos contábeis, sob o argumento de que o tema é expressamente tratado na legislação tributária. A ordem é inversa: devem ser observados os fundamentos contábeis e, em seguida, proceder aos ajustes conforme os comandos legais tributários, se for o caso.

14 A amortização contábil do ágio observa a realização ou perecimento daquilo que fundamentou a mais valia, em consonância, pois, com o princípio contábil do confronto entre receitas e dispêndios para obtê-las. Expectativa de resultados futuros: amortização contábil na extensão e proporção dos resultados projetados. Confronto entre a receita de equivalência patrimonial auferida pela investidora em decorrência do lucro da investida e o valor antecipadamente pago por ele sob a forma de ágio. Portanto, a amortização contábil do ágio não representa nenhum benefício fiscal, mas sim a conformação da base de cálculo do tributo

15 Contábil: Deduz amortização Apura lucro Fiscal Adiciona amortização Exclui equivalência Na baixa Contábil: Fiscal valor da alienação valor da alienação -valor patrimonial - valor patrimonial -ágio não amortizado - ágio total = Resultado não operacional Resultado não operacional (trib.) Baixa por extinção ou perecimento do investimento: Valor de alienação = zero Perda não operacional = ágio dedutível

16 Quer contábil, quer fiscalmente, o ágio é computado para fins de apuração do resultado não operacional na baixa do investimento. O art. 34 do Decreto-lei nº 1.598/77 (regra especial) tratou especificamente da influência do ágio na baixa do investimento, nos casos de extinção de participação societária decorrente de fusão, incorporação ou cisão, e dispôs que somente é dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil da participação e o valor de acervo líquido que a substituiu, avaliado a preços de mercado, podendo o contribuinte, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos.

17 Normas tributárias superveniente (vigentes) sobre amortização do ágio (rentabilidade futura). Lei 9.532/97, arts. 7º, inc. III, e 8º: Ocorrendo incorporação, fusão ou cisão, o ágio com fundamento na rentabilidade futura pode ser amortizado à razão de sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. A regra se aplica mesmo quando o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido, e em caso de operações reversas.

18 Incorporações reversas Legislação anterior: DL 1.598/77, art. 34 (sem especificar fundamento) Dedução imediata da diferença entre o valor contábil do investimento e o valor de mercado do acervo líquido recebido; Nova legislação: Lei 9.532/77, art. 7º, inc. III (rentabilidade futura) Amortização do ágio em no máximo 1/60 ao mês (mínimo 5 anos). Amortização da diferença em no máximo 10 anos valor patr. + ágio valor merc.acervo = x x amortiza em até 10 anos Ágio amortizável em no mínimo 5 anos se Valor patr. = valor mercado acervo, diferença é igual ao ágio: Ágio amortizável em até 10 anos (pode ser imediata) Obs. Diferença amortizável, corresponde à parcela de ágio cujo fundamento seja a expectativa de resultados futuros (goodwill) ONDE A DIFERENÇA? ONDE O BENEFÍCIO?

19 Análise da norma veiculada pelos arts. 7º, III e 8º da Lei nº 9.532/97 Dedução da amortização do ágio quando investidora incorpora a investida já era permitida pelo art. 34 do DL 1.598/77. Inovações trazidas pela Lei 9.532/97: limitou o valor a ser amortizado mensalmente (restringiu em relação à lei anterior). Possibilitou a dedução em incorporações reversas (beneficiou). A possui investimento em B adquirido com ágio (Expectativa de resultados futuros) B incorpora A Antes da Lei 9.532/97 Após Lei 9.532/97 A baixa o investimento em B com perda de capital = ágio Prejuízo fiscal gerado em A (sucedida) não pode ser aproveitado pela sucessora B ( DL 2.341/77, art. 33) O valor o ágio contabilizado em A (que corresponderia à perda de capital na baixa do investimento) é transferido para B (sucessora ) e aproveitado sob a forma de amortização de ativo diferido.

20 Algumas observações sobre a norma Editada no contexto do programa de privatizações (PND). O 1º do art. 4º da Lei nº 9.491/97 (procedimentos relativos ao PND) admite a utilização de empresa veículo. Motivação extra-tributária: tornar mais atrativos os leilões de privatização (permitindo que o valor do ágio fosse deduzido como despesa na investida). Tem alcance generalizado, não se restringindo às reorganizações no âmbito da desestatização. Alcança qualquer forma de reorganização societária, inclusive operações reversas. Representa conduta positivamente autorizada. Não veda a utilização de empresa veículo.

21 Observações pontuais, relacionadas com o programa de desestatização (PND) Empresa veículo: largamente utilizada na privatização das teles. De acordo com o modelo (Dec /97) : Cisão parcial da Telebrás, com criação de 12 empresas (veículo), que receberiam as ações de propriedade da União. Alienação em leilão das ações de propriedade da União, a empresas ou consórcio de empresas. Exigência que o(s) vencedor(es) concentrasse(m) as ações em empresa holding (SPE).

22 Observações pontuais...(continuação) Continuação... O ágio surgiu no momento em que o consórcio de empresas adquiriu as ações em leilão. Esse ágio foi transferido, juntamente com as ações, para a SPE constituída por determinação do decreto. A partir do próprio modelo implementado pelo Governo se conclui que: (a) a utilização de empresa veículo, por si só, não contamina as operações (aliás, era a única forma de viabilizar o benefício); (b) o ágio pode ser transferido.

23 Base de cálculo do IRPJ: Ponto de partida> contabilidade A contabilidade registra as ocorrências no mundo econômico e empresarial segundo seus princípios técnicos. Qualquer registro que esteja em desacordo com os princípios e normas aceitos pela ciência contábil não acarreta efeitos tributários, a menos que haja disposição expressa na legislação fiscal prevendo-o.

24 Base de cálculo IR: interseção de três feixes de normas: ciência contábil, lei societária e lei fiscal. Primeiro passo: a autoridade tributária investiga a apuração do lucro líquido, e só o valida se a escrituração com base na qual foi apurado atender os requisitos previstos no art. 177 da Lei 6.404/76, entre eles, a obediência aos princípios da ciência contábil. Segundo passo, verifica os ajustes feitos com base na legislação fiscal.

25 Operações de planejamento mediante dedução do ágio A adquire ações/quotas de B com ágio (rentabilidade futura). Hipótese 1: A incorpora B. Consequência tributária: A passa a amortizar o ágio em até 1/60 ao mês: Controle fiscal: amortização tem amparo no art. 7º da Lei 9.532/97. Hipótese 2: B incorpora A Consequência tributária: B passa a amortizar o ágio em até 1/60 ao mês: Controle fiscal: amortização tem amparo no art. 8º da Lei 9.532/97. Hipótese 3: Passo i- Cisão de A com transferência do investimento em B para C. Passo ii B incorpora C (empresa veículo). Consequência tributária: B passa a amortizar o ágio em até 1/60 ao mês: Controle fiscal: amortização tem amparo no art. 8º da Lei 9.532/97. O resultado fiscal foi o mesmo da hipótese 2. A criação da empresa veículo não alterou o resultado fiscal de B.

26 Planejamento abusivo ( ágio criado artificialmente ): combinação do art. 36 da Lei /2002 com os arts. 7º, inc. III, e 8º da Lei 9.532/97: Integralizações de capital mediante conferência de ações/quotas reavaliadas : (Modelo do Caso Gerdau ): A possui investimento em B A integraliza capital subscrito em C (pré-existente ou criada) conferindo a participação em B por valor superior ao de equivalência patrimonial ( ÁGIO INTERNO ) B incorpora C (empresa veículo) e passa a amortizar o ágio.

27 Controle fiscal: Análise sob enfoque do reconhecimento do ágio gerado internamente: Passo 1- Validação do lucro líquido. Indagação: A escrituração com base na qual foi apurado o lucro líquido obedece aos princípios da ciência contábil (Lei 6404/76, art. 177)? SISim NNão Prossegue-se na investigação dos ajustes da legislação tributária. Neutralização fiscal dos efeitos dos registros em desacordo com os princípios contábeis.

28 Passo 1-Validação do lucro líquido: continuação... Reconhecimento contábil do ágio está de acordo com os princípios da ciência contábil? Jorge V.Costa Júnior e Eliseu Martins, 2004:...à luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante. (...) Um intangível gerado internamente, como no caso em comento, embora gere benefícios econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para ser confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de lucros consentâneos com a realidade econômica da entidade.

29 A Estrutura Conceitual Contábil adotada atualmente no Brasil, tanto na versão do IBRACON Instituto Brasileiro dos Auditores Independentes, acolhida pela CVM Comissão de Valores Mobiliários em sua Deliberação n o 29/86, como na versão do CFC Conselho Federal de Contabilidade, pela Resolução n o 750/93, adota a versão do valor de entrada e, especificamente, o custo histórico. Do ponto de vista institucional e moral da profissão contábil, e por que não político, admitir-se o registro do ativo fiscal implica estimular o surgimento de uma indústria do ágio? Implica fazer grassar no meio das companhias brasileiras uma Contabilidade manipulável, nefasta, o modelo cook the books, cujo resultado fez-se evidenciar nas ruínas de gigantes como a norte-americana do setor de energia Enron, ou a européia Parmalat? São ponderações que órgãos reguladores brasileiros devem fazer ao disciplinarem a matéria..

30 A Investimento em B (90%) = 900 A Investimento em C = 1800 B incorpora C A Investimento em B = 900 B Imóveis 1000 Capital 1000 PL = 1000 C Investimento em B= 900 Ágio = 900 B Imóveis 1000 Capital 1000 PL = 1000 Perspec. lucros = 1000 Perspec. lucros = 1000 B Imóveis 1000 Ágio (at. dif. 900) Capital 1000 Reserva 900 Nenhuma mutação patrimonial, nenhum fato econômico

31 Se entendido que o ágio gerado internamente está em desacordo com os princípios contábeis geralmente aceitos (não tem substância econômica), o lucro líquido apurado com influência de sua amortização não é validado para fins fiscais. A glosa das amortizações resulta diretamente da aplicação das normas que regulam a determinação da base de cálculo do tributo (cujo primeiro passo é a verificação do lucro líquido apurado), independentemente de alegações de abuso de forma ou de direito.

32 Manifestações posteriores de Eliseu Martins (em pareceres não publicados): O fato de uma transação ter sido realizada entre partes relacionadas sob controle comum não é, per se, elemento suficiente para descaracterizá-la do ponto de vista contábil e econômico. Para que a contabilidade reconheça os fatos econômicos sob a primazia da essência sobre a forma, temos que partir dos fatos e levá-los à luz da norma. O artigo referenciado nos autos de infração abordava problemas contábeis relacionados ao art. 36 da Lei /2002, decorrentes de operações com incorporação reversa, utilizando empresa veículo. O objetivo do artigo era alertar os órgãos reguladores e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria para que revissem seus posicionamentos admitidos à época. No referido artigo não se estava dizendo que o que se fazia, á época, contrariava as normas em vigor.

33 Comentários: As situações objeto de autos de infração são exatamente as analisadas no parecer ( ágio interno, operações reversas com utilização de empresa veículo ou de casca ) Ac Declaração de voto Marcos Takata (...) não se podem colocar os ágios internos todos numa vala comum. Há ágios internos e ágios internos. Quero com isso dizer que há ágios internos reais ou efetivos ou com causa, e ágios internos criados ou artificiais ou sem causa. Para fins jurídico-tributários, o ágio interno, formado dentro do grupo societário, para ser real ou com causa, deve ter uma efetividade econômica ou um significado econômico. (...) necessário discernimento que se deve fazer entre ágio interno com causa, efetivo ou real, e o ágio interno como discutido no caso vertente, ágio interno sem causa, criado ou artificial. O parecer dos dois eminentes professores afirma que o reconhecimento do ágio naquelas condições está em desacordo com os princípios da ciência contábil.

34 . Comentários (cont.):. Independentemente da inexistência de norma contábil com vedação expressa, se o lucro líquido apurado contabilmente estiver em desacordo com os princípios contábeis, ele só produzirá efeitos fiscais se houver norma expressa na legislação tributária que o ampare. Quando a definição legal da base de cálculo (lucro real) se reporta ao lucro líquido apurado segundo os princípios contábeis geralmente aceitos, ela exige que o resultado contabilmente retratado tenha substância econômica.

35 putado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: a sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baix Art. 36- Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (...) 1º - O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado; II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título. 2º Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do 1º.

36 Análise sob o enfoque do art. 36 da Lei A norma tributária que exigia a contabilização do ágio gerado internamente (art. 36 Lei , revogado) não prevê sua amortização em caso de extinção da participação em decorrência de junção (por incorporação, fusão ou cisão) de investida e investidora. Ao contrário, a norma (art. 36) trata a situação como realização do investimento (o que implica baixa do ágio na apuração do resultado não operacional): Inciso II do 1º : baixa a qualquer título é realização do investimento; 2º: Não se considera realização a transferência da participação incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica em decorrência de incorporação, fusão ou cisão. Quando a operação (fusão, incorporação ou cisão) é entre investidora e investida, não há transferência da participação para outra pessoa jurídica, mas sua baixa em razão da confusão patrimonial.

37 Art. 36 da Lei /2002 Reavaliação (pela PJ A) de seu investimento em B para integralização de capital subscrito de outra pessoa jurídica (C) não é computada no lucro real. A controla o valor no LALUR para tributar: na alienação, liquidação ou baixa da participação subscrita (C); na proporção em que a pessoa jurídica investida (C) realizar a participação por alienação liquidação, conferência a capital de outra pessoa jurídica (X) ou baixa a qualquer título. Se B incorpora C, não há transferência da participação em B para o patrimônio de outra pessoa jurídica. 2º: Transferência da participação (B) ao patrimônio de outra pessoa jurídica (X) não é considerada realização se decorrer de fusão, incorporação, cisão. Controle no LALUR de A passa a ter referência a realização por X

38 Efeitos do art. 36 da Lei /2002 (revogado pela Lei /2005). Ágio registrado para espelhar previsão da legislação tributária. Efeito fiscal previsto no art. 36 da Lei /2002. o Participação de A no PL de B = 1000 o A integraliza capital de C no valor de 1500, mediante conferência da participação em B reavaliada. o A registra o Investimento em C 1500 o Lucros a realizar 500 (controle no LALUR) o C registra o Investimento em B (eq. pat.) 1000 o Ágio 500 o B incorpora C C baixa do investimento com perda de capital de 500. B (sucessora) não compensa o prejuízo apurado por C (DL 2341). A apura perda de 500 na permuta de participação em C por participação em B (resultado não operacional), que é neutralizada pela adição (para apuração do lucro real) do valor diferido, controlado no Lalur (500).

39 A norma veiculada pelos arts. 7º, inc. III, e 8º da Lei 9.532/97 é incompatível com a norma veiculada pelo art. 36 da Lei /2002. De acordo com o inciso II do 1º do art. 36, quando a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida baixar essa participação, ela realiza o investimento. A realização do investimento implica apuração do resultado não operacional. A apuração do resultado não operacional implica baixa do ágio, inviabilizando sua transferência para a incorporadora (a investida, na incorporação reversa) para ser amortizado.

40 Caso Gerdau Considerações contidas no Voto Condutor do Acórdão A fiscalização registrou apenas parte do que os pareceristas defendem. As manifestações contrárias ao ágio interno pelos autores do parecer se referem apenas ao aspecto contábil e não ao aspecto legal-tributário. Comentário: A manifestação dos pareceristas só tem relevância, para o aplicador da lei tributária, no que se refere ao aspecto contábil, campo no qual, inegavelmente, são autoridades incontestáveis. Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins reconhecem expressamente o ganho tributário, mas não admitem que a contabilidade retrate o ágio nascido de operações entre as empresas do grupo. Afirmam que o respaldo em legislação tributária para o fenômeno ágio gerado internamente dá sentido econômico à operação, que há riqueza sendo gerada que está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. Comentários Como já visto, o registro para atender a norma da legislação tributária só gera os efeitos fiscais expressamente previstos na referida norma.

41 O art. 36 da Lei /2002 não veicula renúncia fiscal, mas apenas estabelece a neutralidade tributária nas operações de reorganização societária e, ao mesmo tempo, adequado controle fiscal para o acompanhamento dessas operações ( Exposição de Motivos da MP 66) Os insignes professores se equivocam quando afirmam que, no caso de que se trata, a incorporação da sociedade veículo não constitui realização do ganho de capital ( 2º da art. 36), e a Fazenda Pública, em verdade, poderá jamais tributar dita receita, ou melhor, haverá uma probabilidade muito remota de fazê-lo. Como visto, o 2º só não considera realização a transferência da participação para outra pessoa jurídica em razão de fusão incorporação e cisão. No caso de incorporação da sociedade veículo, não ocorre transferência da participação para a incorporadora, mas simplesmente extinção da participação por confusão patrimonial.

42 SÍNTESE FINAL Participação extinta em fusão, incorporação cisão Ágio fundamentado na expectativa de resultados futuros é amortizável em até 1/60 ao mês. Utilização de empresa veículo, por si só, não contamina a operação. Controle fiscal das operações tem como ponto de partida a validação do lucro líquido, com observância dos princípios contábeis. Ágio gerado internamente mediante utilização de empresa veículo ou de casca, com o objetivo exclusivo de possibilitar seu aparecimento, não tem substância econômica, está em desacordo com os princípios da ciência contábil, e só produz os efeitos fiscais previstos na norma fiscal que amparou seu registro. O art. 36 da Lei nº , quando em vigor, não amparava a incorporação reversa com transferência do ágio da empresa veículo para a investida/incorporadora. A glosa das amortizações resulta diretamente da aplicação das normas que regulam a determinação da base de cálculo do tributo, independentemente de alegações de abuso de forma ou de direito.