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1 DE SÃO PAULO ACÓRDÃO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N i MUI uni uni um um mil mil iiiii nu mi Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n , da Comarca de São Paulo, em que é agravante DEUZA JACQUELINE ROCHA DE OLIVEIRA sendo agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR DESIGNADO, DR. SOUZA NUCCI, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALMEIDA TOLEDO (Presidente sem voto), SOUZA NUCCI, vencedor, PEDRO MENIN, vencido e ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA. São Paulo, 28 de setembro de SOUZA NUCCI RELATOR DESIGNADO

2 DO ESTADO DE SÃO PAULO Agravo em execução n Comarca: São Paulo Agravante: Deuza Jacqueline Rocha de Oliveira Agravado: Ministério Público VOTO N. 294 Agravo em execução - Tráfico - Agravante condenação pela Lei anterior - Aplicação da causa de diminuição do 4 o do art. 33 da Lei nova - Combinação de leis penais - Impossibilidade - Aplicação da lei nova em sua totalidade - Necessidade - Agravo parcialmente provido Em que pese o respeito e a admiração que tenho pelo Desembargador Relator sorteado Dr. Pedro Menin, divirjo de seu entendimento. Adoto a descrição fática elaborada pelo ilustre relator sorteado. A agravante foi condenada à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, e 50 dias-multa, por infração ao art. 12, caput, da Lei 6.368/76 (tráfico em sua antiga redação). Sobrevindo a Lei /06, pleiteia a agravante a aplicação da causa de diminuição contida no 4 o do art. 33 da novel legislação. Apresentado seu voto, o eminente Desembargador Relator sorteado entendeu pelo provimento do agravo, reduzindo a reprimenda para 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão, e 16 dias-multa. Acordo com o douto relator sorteado no que tange Agravo em execução n São Paulo ^ ^

3 DO ESTADO DE SÃO PAULO ao cumprimento dos requisitos necessários à aplicação do redutor. Entendo, porém, não ser possível a combinação de leis penais, não se podendo aplicar a causa de diminuição prevista na lei nova sobre a pena fixada nos moldes da lei anterior. Razão pela qual há de se analisar se a aplicação da nova lei, em sua totalidade, é mais benéfica à agravante. Partindo da pena mínima cominada em abstrato pela nova lei, apliquemos a dosimetria da pena fixada pelo juiz sentenciante: na primeira fase, majorou a pena em 1/3; na segunda, manteve-a inalterada; e na terceira majorou em mais um 1/3, por tratar-se de infiltração de drogas em estabelecimento prisional. Aplicada tal dosimetria à atual pena mínima, chegaríamos em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 888 diasmulta. Empregando a causa de diminuição em seu grau máximo em virtude da pequena quantidade de droga, chegaríamos a 2 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão, e 296 dias-multa. Entendo, portanto, ser a lei nova, ainda que aplicada em sua totalidade, mais benéfica à agravante. Ante o exposto, pelo meu voto dou parcial provimento ao agravo para reduzir a pena aplicada para 2 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão, e 296 dias-multa. Relator designado Agravo em execução n São Paulo

4 Agravo em Execução n Agravante: DEUZA JACQUELINE ROCHA DE OLIVEIRA (DEUZA JAQUELINE ROCHA DE OLIVEIRA) Agravado: Ministério Público Comarca: Capital - 2 a Vara das Execuções Criminais Declaração de voto vencido, em parte. Voto n Ementa: Agravo em Execução - Pena - Pedido para redução - Concessão do benefício do 4 o, do artigo 33, da Lei /06 - Ré primária e de bons antecedentes - Possibilidade - Agravo da ré provido. Trata-se de agravo em execução interposto por DEUZA JAQUELINE ROCHA DE OLIVEIRA contra respeitável decisão de fls. 16, proferida pelo MM. Juiz de Direito Doutor Ary Casagrande Filho, que em 17/01/2008, indeferiu o pedido de redução da pena, uma vez que a sentenciada não tem bons antecedentes. A agravante alegou que os requisitos legais encontram-se satisfeitos. Disse que quanto a primariedade e os bons antecedentes não caberia produzir prova alguma, pois quando da prolação da sentença, o juiz sentenciante reconheceu a sua primariedade. Alegou, ainda, que inexiste prova nos autos da sua participação em organização criminosa. Acrescentou a possibilidade de aplicação do artigo 2 o, parágrafo único do Código Penal. Postulou pelo provimento ao recurso, para ser beneficiada com a causa de redução da pena prevista no artigo 33, 4 o, da Lei /06 (fls. 21/26).

5 O agravado respondeu (fls.28/32) e a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 46/52). É o relatório do essencial. No caso vertente, a respeitável sentença proferida em 14/12/2006 julgou procedente a ação penal e condenou a sentenciada a cumprir pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 50 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao disposto nos artigos 12 caput e 18, inciso IV, da Lei 6368/76, além de quatro meses de detenção e ao pagamento de 10 dias-multa, no mínimo legal, como incursa no artigo 308 do Código Penal. Iniciou o cumprimento da reprimenda em 11/06/2006, com término previsto para 10/04/2012. De notar que a agravante busca o provimento do recurso para que seja beneficiada com a causa de redução da pena prevista no artigo 33, 4 o, da Lei /06, ou seja, aplicação da lei nova mais benéfica reduzindo a pena aplicada em 2/3. O nobre Magistrado da 2 a Vara das Execuções Criminais da Comarca de Campinas indeferiu a redução pretendida, diante da ausência de bons antecedentes da sentenciada. reeducanda. Entretanto, assiste razão ao inconformismo da De início, deve ser aplicado o redutor previsto na nova Lei de Tóxicos aos casos anteriores à sua promulgação. Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei /06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um

6 espectro de pena que varia de 20 meses à 15 anos de reclusão. Sendo mais benéfica ao réu a norma penal deve retroagir à luz do art. 5 o, XL, da Constituição Federal (novatio legis in mellius)." (HC / MS Habeas Corpus 2007/ , I. Ministro Arnaldo Esteves Lima (1128), T5 - Quinta Turma, julgado em 27/09/2007). 0 tráfico ilícito de drogas do presente caso ocorreu antes da vigência da Lei /2006, assim entendo possível a aplicação do 4 o do artigo 33 da nova Lei de Drogas, por ser mais favorável a ré. É verdade que, questiona-se a aplicação e limites do artigo 33 da Lei /06, bem como a redução da pena, como previsto no seu parágrafo 4 o, nos crimes previstos e julgados pela Lei 6.368/76. A Constituição da República, em seu artigo 5 o, inciso XL prevê que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Em xazko desse princípio constitucional e do parágrafo único do artigo 2 o do Código Penal que prevê: lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatôria transitada em julgado, a lei posterior, que for mais benéfica ao agente, deve ser aplicada a fatos anteriores. Observa-se que, o trânsito em julgado da respeitável sentença, proferida na fase de conhecimento com relação a ré, se deu em 26/02/2007 (fls. 35). Também já pacificado o entendimento que "transitada em julgado a sentença condenatôria, compete ao juízo das execuções à aplicação da lei mais benigna" (Súmula 611, do STF).

7 Portanto, não existem dúvidas que a aplicação de lei posterior que favorecer o réu, deverá retroagir para beneficiálo. No caso da Lei /06 que alterou a Lei 6368/76 dispondo no 4 o, do artigo 33 que, nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, deve retroagir, por ser mais benéfica ao réu. Como ressaltado pelo Des. Newton Neves no Agravo , julgado por esta Colenda Câmara, em 20/08/08, citando Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi que, na obra "Lei de Drogas Anotada", Ed. Saraiva, 2 a Ed., pág 221 que comentam: a questão, na verdade, não é a de se aplicar, ou não, retroativamente a norma, visto que mais benéfica ela é, mas de como aplicá-la. Mais adiante, afirma que embora a doutrina e jurisprudência tenham opiniões dissidentes, respeitando as opiniões em sentido contrário, ele entende que o benefício deve ser aplicado, uma vez que a vontade do legislador, admitiu sanções diferenciadas para condutas até então não previstas o que, por força do principio constitucional, aplica-se aos casos então julgados, sob pena de, assim não o fazendo, estabelecer condições diferenciadas para réus condenados pela mesma situação. E no caso em tela, constata-se que a agravante, primária e de bons antecedentes, foi condenada ao cumprimento da pena definitiva de 05 anos e 04 meses de reclusão e 50 dias-multa, nada indicando, nos autos, estar ela se dedicando a atividade criminosa ou vinculada a organização voltada a esse fim, sendo cabível, a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, 4 o, da Lei n /06. Desta forma, considerando-se que com a reeducanda foi apreendida aproximadamente 84 gramas de maconha, entendo possível a incidência do redutor da fração de 2/3. Assim, não obstante o entendimento da douta maioria da Turma Julgadora, tomando-se por base as penas-base

8 fixadas na forma prevista pela Lei 6.368/76, perfazendo-se em 05 anos, 04 meses e 50 dias-multa, aplicando-se a redução de 2/3, nos moldes do artigo 33, 4 o, da Lei /06, resultando em 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 16 dias-multa. Por fim, anote-se, que ao se considerar a data da prisão em flagrante (11/08/2006), tendo a pena sido alterada para 01 ano, 09 meses e 10 dias e pagamento de 16 dias-multa, teria a agravante direito de ser colocada em liberdade. Ante todo o exposto, salvo melhor Juízo da Colenda Turma Julgadora, pelo meu Voto, dava provimento ao recurso para reduzir as penas quanto ao tráfico ilícito de entorpecentes para 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 16 dias-multa, no regime fechado.