5. questões de concursos

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1 Art. 1º e 2º rogério Sanches Cunha e Davi Castro Silva 5. questões de concursos 01. (Magistrado Estadual TJ/SP 2006) Assinale a alternativa correta. a) O princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior, emanada do Poder Legislativo, definindo o crime e a pena, sendo lícito afirmar, então, que as medidas provisórias não podem definir crimes e impor penas. b) A analogia, como forma de auto-integração da lei, pode ser amplamente aplicada no âmbito do direito penal. c) O princípio da legalidade admite, por exceção, a revogação da lei pelo direito consuetudinário. d) O postulado da taxatividade, conseqüência do princípio da legalidade, que expressa a exigência de que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa, torna ilegítimas as normas penais em branco. 02. (Analista TRF4 2001) A norma que preceitua: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal, constitui o que se denomina princípio da a) irretroatividade da lei mais severa. b) abolitio criminis. c) reserva legal e da anterioridade. d) retroatividade da lei mais benéfica. e) ultra-atividade. 03. (Promotor de Justiça MP/PR 2008 Adaptada) A criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas penas está submetida à lei formal anterior, elaborada na forma constitucionalmente prevista, sendo inconstitucional fazê-lo, por violação ao princípio da legalidade ou da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF), mediante a utilização de medida provisória. 04. (Advogado AGU 2008) O princípio da legalidade, que é desdobrado nos princípios da reserva legal e da anteriorida- de, não se aplica às medidas de segurança, que não possuem natureza de pena, pois a parte geral do Código Penal apenas se refere aos crimes e contravenções penais. GAB 01 A 02 C 03 V 04 F Lei penal no tempo Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica- -se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 1. BREVES COMENTÁRIOS A sucessão de leis penais no tempo pode gerar quatro situações bem definidas: 12

2 Código Penal Art. 2º Abolitio criminis (art. 2º, caput, do CP) a) É o caso de supressão da figura criminosa, é dizer, a revogação de um tipo penal pela superveniência de lei descriminalizadora. B) A lei nova (mais benigna) retroagirá, alcançando os fatos pretéritos, mesmo que acobertados pela coisa julgada (lei abolicionista não respeita coisa julgada). Ação criminosa Retroatividade Data do Julgamento Vigência da lei penal incriminadora Lei que revoga o tipo penal Exemplo: Crime de adultério (art. 240 do CP), revogado em ATENÇÃO: a abolitio criminis faz desaparecer os efeitos penais de eventual condenação, permanecendo os extrapenais. Novatio legis in mellius (art. 2º, parágrafo único, do CP) A) É o caso de lei posterior, não abolicionista, porém mais benéfica que a vigente à época dos fatos. Deverá retroagir para beneficiar o réu. B) Diferentemente da abolitio criminis, nesta hipótese, o fato continua sendo criminoso, porém, tratado de maneira mais branda. Ação criminosa Retroatividade Data do Julgamento Vigência de tipo penal mais grave Lei mais bénefica Exemplo: art. 2º, 1º, da Lei 8.072/90 (progressão em crimes hediondos). Novatio legis in pejus: A) É o caso da lei posterior mais rigorosa. Por agravar a situação do agente, não pode retroagir. B) Será aplicada a lei revogada (vigente na data dos fatos) em detrimento da lei nova (vigente na data do julgamento). A tal fenômeno dá-se o nome de ultratividade da lei mais benigna. 13

3 Art. 2º rogério Sanches Cunha e Davi Castro Silva Ação criminosa Ultratividade Data do julgamento Vigência da lei penal incriminadora Lei que torna tipo penal mais grave Novatio legis incriminadora: A) É o caso da lei que incrimina uma conduta anteriormente considerada irrelevante penal. B) Certamente não retroagirá para atingir fatos passados (art. 1º do CP). ATENÇÃO: Não podemos confundir abolitio criminis com mera revogação formal de uma lei penal. No primeiro caso, há revogação formal e substancial da lei, sinalizando que a intenção do legislador é não mais considerar o fato como infração penal (hipótese de supressão da figura criminosa). Já no segundo, revoga-se formalmente a lei, mas seu conteúdo (normativo) permanece criminoso, transportado para outra lei ou tipo penal (altera-se, somente, a roupagem da infração penal). Sobre o tema, explica Luiz Flávio Gomes: Revogação da lei e não ocorrência da abolitio criminis: mas não se pode nunca confundir a mera revogação formal de uma lei penal com a abolitio criminis. A revogação da lei anterior é necessária para o processo da abolitio criminis, porém, não suficiente. Além da revogação formal impõe-se verificar se o conteúdo normativo revogado não foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro dispositivo legal. Por exemplo: o art. 95 da Lei 8.212/91, que cuidava do crime de apropriação indébita previdenciária, foi revogado pela Lei 9.983/00, todavia seu conteúdo normativo foi deslocado para o art. 168-A do CP. Logo, nessa hipótese, não se deu a abolitio criminis, porque houve uma continuidade normativo-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar). Para a abolitio criminis, como se vê, não basta a revogação da lei anterior, impõe-se sempre verificar se presente (ou não) a continuidade normativo-típica (Direito Penal- Parte Geral vol. 2., p. 100). 2. enunciados de súmula de jurisprudência STF Súmula 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 14

4 Código Penal Art. 2º STF Súmula 611 Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. 3. INFORMATIVOS DE jurisprudência STF/606 Corrupção de menores para prática de mendicância e abolitio criminis A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra o paciente, pela suposta prática do crime de corrupção de menor (Lei 8.069/90, art. 224-B) e da contravenção penal de mendicância (Decreto-lei 3.688/41, art. 60). A defesa sustentava a abolitio criminis da imputação feita ao paciente, razão pela qual estaria extinta a punibilidade. Não obstante reconhecendo que a tese não teria sido aventada perante o STJ e que sua análise implicaria supressão de instância, considerou-se a particularidade do caso. Aduziu-se que o fato pelo qual estaria o paciente sendo processado seria corrupção de menores para a prática de mendicância. Entretanto, a partir da análise do art. 224-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, reputou-se que, para a consumação do delito nele previsto, far-se-ia necessário que o agente corrompesse ou facilitasse a corrupção de menor, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. Assim, tendo em conta a revogação do art. 60 da Lei das Contravenções Penais pela Lei /2009, concluiu-se que a conduta do acusado não seria típica, visto que a mendicância perdera o status de infração penal. HC /MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, (HC ) STF/605 Tráfico de Drogas: Combinação de Leis e Princípio do Ne Reformatio in Pejus A 2ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que determinara ao Juízo das Execuções que aplicasse à pena de condenado, como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76, a causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei /2006, no montante de 1/6 a 2/3, até o limite de 1 ano e 8 meses de reclusão. No caso, a defesa insurgia-se contra a fixação desse limite de redução, porquanto utilizada a pena mínima cominada em abstrato do art. 33 da Lei /2006 (5 anos de reclusão), mas não aquela em vigor à época dos fatos (3 anos de reclusão). Reputou-se não ser possível combinar dispositivos contidos em ambos os diplomas, sob pena de invasão da competência do Poder Legislativo e ofensa, por conseguinte, ao princípio constitucional da separação dos Poderes. Salientou-se que, muito embora o ato apontado como coator tivesse permitido a combinação de leis, contrariando entendimento fixado por esta Corte, ele não poderia ser desconstituído, em obediência ao princípio do ne reformatio in pejus. Precedentes citados: HC 96884/MS (DJe de ) e RHC /RS, (DJe de ). HC 97221/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, (HC-97221) STF/588 Ultra-Atividade da Lei Penal Benéfica e Lei /2005 A Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para declarar a extinção da punibilidade de condenado pela prática do delito descrito no art. 213, c/c os artigos 224, a, e 225, 1º, I e 2º (com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei /2009), na forma do art. 71, todos do CP, em decorrência de haver constrangido, à época, menor de 12 anos de idade à prática de conjunção carnal. A impetração requeria a aplicação da lei penal vigente ao tempo dos fatos, por ser menos gravosa ao paciente, haja vista que o art. 107, VII, do CP que previa a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes fora revogado pela Lei /2005. Informava que, embora a conversão de união estável em casamento tivesse ocorrido em , os fatos delituosos aconteceram entre agosto 15

5 Art. 2º rogério Sanches Cunha e Davi Castro Silva de 2004 e julho de Tendo em conta que a decisão impugnada fora proferida monocraticamente pelo relator do recurso especial no STJ, considerou-se que o conhecimento do writ implicaria supressão de instância. Vencido o Min. Marco Aurélio que o julgava prejudicado. Entretanto, reputou-se patente a coação ilegal e determinou-se a expedição do contramandado de prisão em favor do paciente ou, caso esta já tenha sido efetuada, a expedição do competente alvará de soltura clausulado. Reconheceu-se, em observância ao art. 5º, XL, da CF, a ultra-atividade da lei penal mais benéfica ao agente. Enfatizou-se que, diante do quadro de miséria e desamparo em que vive a vítima a qual agora já possui dois filhos com o paciente manter o réu encarcerado nenhum benefício poderia trazer a ela e à sociedade, cabendo, nesse contexto, invocar a garantia disposta no art. 226 da CF, que assegura, à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. HC /SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, (HC ) STF/574 Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da Lei 6.368/76 para determinar que magistrado de 1ª instância aplique a causa de diminuição de pena trazida pelo 4º do art. 33 da Lei /2006, bem assim para que fixe regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução. Consignou-se que a Constituição Federal determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL) e, tendo em conta que o 4º do art. 33 da Lei /2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se que ele deveria ser aplicado em relação ao crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior. HC /MG, rel. Min. Eros Grau, (HC ) STF/056 Princípio da Irretroatividade da lei Penal É de direito material, e não processual, a natureza das normas que disciplinam o regime de cumprimento da pena. Com este entendimento, a Turma deferiu em parte habeas corpus impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aplicara o art. 2º, 1º, da Lei dos Crimes Hediondos ( A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. ) a crime cometido antes do início de sua vigência. Hipótese de retroatividade vedada pelo art. 5º, XL, da CF ( a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; ). HC SP, rel. Min. Francisco Rezek, STF/056 Lex Mitior e Vacatio Legis Ressalvando a competência do juiz da execução para apreciar originalmente o pedido nos termos da Súmula 611 do STF ( Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna. ), a turma indeferiu habeas corpus que imputava ao tribunal de alçada de Minas Gerais o constrangimento de não haver adotado, no julgamento da apelação interposta pelo paciente ocorrido no período de vacatio da Lei 9099/95, o procedimento previsto nos arts. 76 e 89 dessa lei (vista ao ofendido e ao MP para oferecimento de representação e de proposta de suspensão do processo, respectivamente). Considerou-se que as normas invocadas pelo impetrante ainda não estavam em vigor na data do julgamento da apelação, motivo pelo qual a decisão impugnada, ao deixar de aplicá-las, não incorrera na pretendida ilegalidade. HC MG, rel. Min. Octavio Gallotti, STJ/432 TRÁFICO. COMBINAÇÃO. LEIS. Como consabido, vem do art. 5º, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princípio da retroatividade da lei mais benéfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, 16

6 Código Penal Art. 2º e 3º a nova norma mais favorável ao acusado até mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Contudo, a verificação da lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, pois a norma aparentemente mais benéfica em determinado caso pode não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação, há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). Isso posto, o 4º do art. 33 da Lei n /2006 (nova lei de tráfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no caput daquele mesmo artigo, não pode ser combinado ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico previsto no art. 12 da Lei n /1976 (antiga lei de tráfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, não elaborada e jamais prevista pelo legislador. A aplicação dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relação à pena prevista no caput do art. 33 da nova lei. Dessarte, há que se verificar, caso a caso, a situação mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina nacional, a estrangeira e a jurisprudência prevalecente no STF, jamais se admite a combinação dos textos para criar uma regra inédita. Precedentes citados do STF: RHC PR, DJe 16/4/2010; HC MG, DJe 5/3/2010, e HC MS, DJe 5/2/2010. EREsp MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/ questões de concursos 01. (Magistrado Federal TRF Adaptada) Poderá haver imposição de pena de multa por fato que lei posterior deixar de considerar crime. 02. (Magistrado Federal TRF Adaptada) Segundo a jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 03. (Promotor de Justiça MP/SP 2010 Adaptada) A ultratividade in mellius da lei penal significa que a lei posterior aplica-se a eventos passados, salvo quando ela beneficia o réu. 04. (Promotor de Justiça MP/SC 2009 Adaptada) Nos crimes permanentes e nos delitos praticados na forma continuada, sobrevindo lei nova mais severa durante o tempo de ocorrência do crime, não pode ela ser aplicada diante do princípio previsto no art. 5º, XL, da CF que é expresso ao prever que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 05. (Magistrado Estadual TJ/PR 2010 Adaptada) A lei posterior que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, mesmo tendo sido decididos por sentença irrecorrível. GAB 01 F 02 V 03 F 04 F 05 V Lei excepcional ou temporária Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. 17