SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

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1 SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA DIREITO PENAL 4º SEMESTRE PROFESSORA PAOLA JULIEN OLIVEIRA DOS SANTOS ESPECIALISTA EM PROCESSO. MACAPÁ

2 EMENTA: 1. Conceito. 2. Natureza jurídica. 3. Requisitos. 4. Espécies. 5. Revogação. 6. Prorrogação e extinção automática do sursis. 7. Conflito entre o art. 81, 2 com o art. 82, ambos do CP. 8. Sursis e Lei dos Crimes Hediondos. 9. Obrigatoriedade de manifestação sobre o sursis. 10. Audiência Admonitória. 11. Cassação do sursis. 12. Sursis e Revelia. 13. Diferença entre sursis penal e sursis processual (art. 89 da Lei n /95). 1. Conceito Direito público subjetivo do réu. Benefício consistente na suspensão da execução da pena privativa de liberdade, mediante condições impostas pelo juiz, após o preenchimento dos requisitos legais. 2. Natureza Jurídica 1.ª posição: trata-se de um direito público subjetivo do sentenciado. O juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisito legais; no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo sejam presumidos. Posição de Fernando Capez. 2.ª posição: faculdade do juiz, uma vez que se trata de modo alternativo de cumprimento de penas. JUSTIFICATIVA: Pela redação do art. 77 do Código penal, somos induzidos, equivocadamente, a acreditar ser uma faculdade do juiz, pois o mencionado artigo diz que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, poderá ser suspensa, por 2 a 4 anos... A lei penal usa a expressão poderá ser suspensa, sugerindo ser uma faculdade do juiz. Contudo, esse não é o melhor entendimento. Isso porque o art. 157 da Lei de Execução Penal determina que o juiz ou tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada pelo seu art. 156 (O juiz poderá suspender, pelo período de 2 a 4 anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 anos, na forma prevista nos arts. 77 a 82 do Código Penal), deverá pronunciarse motivadamente sobre a suspensão condicional, quer a conceda quer a denegue. Conclusão: Trata-se de direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador, pois conforme já decidiu o STF, o réu tem direito à suspensão condicional da pena, se preenchidos os requisitos legais. 3. Requisitos a) Objetivos: Qualidade da pena: tem de ser privativa de liberdade. Não pode ser concedido nas penas restritivas de direitos. Nem nas penas de multa a teor do art. 80 do CP. Quantidade da pena: deve ser igual ou inferior a dois anos. Deve se levar em consideração o quantum final da pena, assim em casos de concurso de crimes não se despreza o acréscimo para efeito de consideração do limite quantitativo da pena. Logo se com o acréscimo a pena ficar superior a 2 anos não terá direito ao sursis. Na hipótese de crime contra o meio ambiente, admite-se o benefício desde que a pena 2

3 privativa de liberdade não exceda a 3 anos (Lei n /98, art. 16). Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos: a suspensão condicional é subsidiária em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (CP, art. 77, III, c/c o art. 44), pois só se admite a concessão do sursis quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, conforma preceitua o art. 77, inciso III, do CP. Assim, torna-se obrigatória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como, as condições dos incisos II e III do art. 44 c/c seus parágrafos, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu. b) Subjetivos Os requisitos subjetivos (àqueles que dizem respeito ao agente) da suspensão condicional da pena estão previstos no art.77, I e II do CP. a) Em primeiro lugar, é necessário que o condenado não seja reincidente em crime doloso. De acordo com o art. 63 do CP, só há reincidência nos casos em que o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que condenar o agente. Assim, é possível que a suspensão condicional da pena seja aplicada ao réu que já foi anteriormente condenado, desde que a sentença condenatória (do crime antecedente) transite em julgado após o cometimento do crime pelo qual está sendo julgado e com base no qual se está concedendo o sursis. Nesses casos, é 3 bom que se antecipe, tratando-se de condenação por crime doloso, o sursis deverá ser obrigatoriamente revogada (art. 81, I do CP); e, tratando-se de condenação por crime culposo, por contravenção, a revogação do sursis será facultativa (art. 81, 1º do CP). Vale lembrar que é possível a concessão àquele que, condenado anteriormente, só cometeu o ilícito (com base no qual o sursis poderá ser concedida) após o decurso do prazo de cinco anos, contados a partir da data do cumprimento ou extinção da pena do delito antecedente, computado o tempo do sursis ou do livramento condicional anteriores (art. 63 do CP). O sursis também poderá ser concedida ao condenado reincidente em crime culposo, independentemente de ambos os crimes (antecedente e posterior) ou só um deles configurar crime de tipo culposo. b) O segundo pressuposto subjetivo reporta-se as Circunstâncias Judiciais do art. 59/CP, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e personalidade do agente, bem como, aos motivos e às circunstâncias (art.77, II do CP). Dessa forma, mesmo que o agente não seja reincidente, condenações anteriores ou envolvimento em inúmeros processo-crimes podem, se assim o entender o juiz, impossibilitar a concessão da suspensão condicional da pena. ESQUEMATIZANDO a) Condenado não reincidente em crime doloso: Condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado não pode obter o sursis; logo:

4 a.1) doloso e doloso não pode. No entanto...: a.2) culposo e doloso pode; a.3) doloso e culposo pode; a.4) contravenção penal e doloso pode (CP, art. 63); a.5) condenação anterior a pena de multa e doloso pode (CP, art. 77, 1º); a.6) se entre os crimes dolosos se tiver operado a prescrição da reincidência (CP, art. 64, I) pode; a.7) crime militar próprio e doloso pode; (CP, art. 64, II); a.8) crime político e doloso pode (CP, art. 64, II); a.9) anterior concessão de perdão judicial e crime doloso pode (Súmula 18 do STJ); a.10) abolitio criminis e novo crime doloso pode (CP, art. 2º, caput); a.11) anistia e novo crime doloso pode (CP, art. 107, II); a.12) causa extintiva da punibilidade anterior à condenação definitiva e novo crime doloso pode; a.13) réu anteriormente beneficiado com a suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n /95: é cabível a concessão de sursis. Isso porque a suspensão do processo prevista nessa lei é uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando, consequentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo cometimento de outro crime, nada obsta a concessão do sursis se preenchidos os demais requisitos legais. b) Circunstâncias Judiciais (art. 59 do CP) favoráveis ao agente Espécies de Sursis Simples: é aplicado quando a pena de prisão é igual ou inferior a 2 anos; e quando não houver cabimento da substituição da prisão por pena alternativa; não ser reincidente em crime doloso (salvo pena de multa); e a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime indicar o réu ser merecedor do benefício. No primeiro ano do período de prova o condenado fica sujeito a prestação de serviço à comunidade ou a limitação de fim de semana (art. 78, 1º, do CP). Pode ainda o juiz aplicar quaisquer condições, desde que adequadas ao caso concreto, à situação pessoal do agente e que não violem direitos fundamentais dos cidadãos. Especial: o condenado fica sujeito a condições mais brandas, previstas cumulativamente (não podem mais ser aplicadas alternativamente, em face da lei n /96) no art. 78, 2º, do CP (a) proibição de freqüentar determinados lugares, b) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização do juiz, e c) comparecimento pessoal e obrigatório em Juízo, mensalmente para informar e justificar suas atividades). Além dessas condições, tanto o sursis simples como o especial podem ter outras a critério do juiz, que são chamadas de condições jurídicas. Para ficar sujeito a essas condições favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano (salvo impossibilidade de fazê-lo) e ter as circunstâncias judiciais do art. 59 inteiramente favoráveis para si. Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam sendo, na prática, idênticos. Diferença mesmo, só nas condições impostas.

5 Etário: é aquele concedido para o condenado maior de 70 anos (e preencher os demais requisitos do sursis simples) a data da sentença concessiva. É cabível se a pena for igual ou inferior a 4 anos. Humanitário: Com a entrada em vigor da Lei n /98, estendeu-se o benefício também para os condenados cujo estado de saúde justifique a suspensão, mantendo-se os mesmos requisitos do sursis etário. Deve ser aplicado para os casos de doentes terminais (doença terminal é utilizada para designar o estágio da doença em que não há mais possibilidade de se restabelecer a saúde, evoluindo para a insuficiência de órgãos-alvo e iminência de morte). Cumulação das condições do sursis especial no sursis simples: inadmite-se. Pois o 2º do art. 78 do CP estatui que a condição do 1º poderá ver-se substituída, logo não pode o juiz impor ao mesmo tempo como condições do sursis as previstas nos 1º e 2º daquele artigo, pois a substituição opõe-se à cumulação. Período de prova: é o prazo em que a execução da pena privativa de liberdade imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condições estabelecidas. O período de prova do sursis etário e no humanitário varia de 4 a 6 anos; nas demais espécies, varia de 2 a 4 anos. Condições: podem ser: a) Legais: previstas em lei. São as do sursis simples (art.78, 1º) e as do especial (art. 78, 2º). b) Judiciais: são impostas livremente pelo juiz, não estando previstas em lei (CP, art. 79). Devem porém, adequar-se ao fato e as condições pessoais do condenado. Cite-se como 5 exemplo a obrigatoriedade de freqüentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar. Veda-se imposição que exponha o condenado ao ridículo, que comprometam sua liberdade garantida constitucionalmente como: condicionar o sursis a doação de sangue; visitar a vítima de acidente de trânsito; pagamento de multa penal; c) Condições legais indiretas: é como são chamadas as causas de revogação da suspensão, indiretamente consubstanciam-se em condições proibitivas (não fazer, isto é, não dar causa a revogação do benefício). OBS - Sursis incondicionado: é a suspensão condicional da pena, incondicionada. Trata-se de espécies banida do ordenamento penal vigente em da ocorrência da reforma de Nota-se que o sursis é a suspensão condicional da pena, não pode ser imposto sem condições legais. 5. Revogação do Sursis Pode ser: Obrigatória: o juiz está obrigado a revogar o sursis. Facultativa: o juiz pode: advertir novamente o condenado; exacerbar as condições impostas; prorrogar o período de prova até o máximo; revogar o benefício Causas de revogação obrigatória do sursis Superveniência de condenação transitada em julgado pela prática de crime doloso. Não reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. Descumprimento das condições legais do sursis simples. Se o indivíduo frustrar a execução da multa (está revogada essa causa revogatória pela Lei n /96).

6 5.2. Revogação facultativa (art. 707, p. ú., do CPP, c/c o art. 81, 1º e 3º, do CP). Superveniência de condenação transitada em julgado pela prática de crime culposo ou contravenção, salvo se imposta pena de multa. Descumprimento de condições legais do sursis especial (art. 78, 2º). Descumprimento de qualquer outra condição, não elencada em lei, imposta pelo juiz (art. 79, condições judiciais). 6. Prorrogação e Extinção Automática do Sursis Se o condenado estiver sendo processado (denúncia recebida) pela prática de crime ou contravenção penal, o período de prova será prorrogado até o trânsito em julgado do processo. A prorrogação, portanto, é automática. Terminado o período de prova, se não houver motivo para a revogação, está extinta a pena. 7. Conflito entre o art. 81, 2 com o art. 82, ambos do CP: segundo o STF nada impede a revogação do sursis, mesmo depois do término do prazo de prova. Logo, a revogação somente será possível se o juiz ainda não declarou extinta a pena pelo decurso do prazo do período de prova. Caso já tenha feito, não pode mais inovar no processo de modo a revogar o sursis. 8. Sursis e Lei dos Crimes Hediondos De acordo com o STJ: Declarada à inconstitucionalidade do art. 2, 1º, da Lei 8.072/90, de modo a submeter o cumprimento da penas dos crimes de cuida a referida lei ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da 6 interpretação sistemática que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados (exceção feita ao tráfico de drogas, por força da lei /2006) as penas restritivas de direito e o sursis. A partir do advento da lei /2007, a pena por crime previsto na lei 8.072/90 será cumprida inicialmente, e não mais integralmente, em regime fechado, de forma que tal óbice legal, que, para muitos, era impedimento para a conversão da pena em restritiva de direitos, não existe mais. De qualquer modo, pondere-se que dificilmente, os autores desses crimes irão preencher os requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão de sursis como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro, uma vez que a lei vedaria tal substituição quando houvesse violência real. 9. Obrigatoriedade de manifestação sobre o sursis : o STF já se manifestou no sentido de que se impõe ao juiz pronunciarse sobre a sua concessão ou não em se tratando de pena que não exceda o teto de 2 anos. 10. Audiência Admonitória É uma audiência de advertência. O condenado será advertido de todas as suas condições e do não cumprimento delas. Só pode ser realizada após o trânsito em julgado (art.160 da LEP). A ausência do condenado, intimado pessoalmente ou por edital, obriga o juiz a tornar sem efeito o benefício e

7 executar a pena privativa de liberdade imposta na sentença (art. 705 do CPP). 11. Cassação do sursis a) Não comparecimento do sentenciado à audiência admonitória: acarreta a cassação do sursis (art. 161 da LEP). A jurisprudência, no entanto, tem deixado a cargo do juiz a possibilidade de restauração do sursis. b) Aumento de pena que exclua o beneficio em decorrência do provimento do recurso da acusação. 12. Sursis e Revelia a) Réu citado pessoal e validamente que não comparece a juízo: a revelia não impede o beneficio somente depois de intimado para a audiência admonitória é que o benefício poderá ser revogado. b) Réu citado por edital que não comparece a juízo nem constitui advogado para a audiência de instrução e julgamento: o processo ficará suspenso e também suspenso o prazo prescricional, até sua localização. Extinção sem oitiva do Ministério Público: decisão é nula. Revogação sem oitiva do sentenciado: não é possível, pois viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Renúncia ao sursis: é possível, pois trata-se de um benefício, cuja aceitação não é obrigatória, podendo ser renunciado pelo condenado por ocasião da audiência admonitória ou durante a entrada em vigor do período de prova. Sursis para estrangeiro a) Se tiver carteira com visto permanente, tem direito ao beneficio; b) O fato de ser estrangeiro, por si só, não impede o benefício; 7 c) O estrangeiro, mesmo em caráter temporário no país, tem direito ao sursis, uma vez que o Decreto-Lei n /42, que proibia a concessão foi revogado pela Lei n / DIFERENÇA ENTRE SURSIS PENAL E SURSIS PROCESSUAL (art. 89 da Lei n /95). Sursis Penal Sursis Processual Âmbito de aplicação Condenações a penas de até 2 anos (regra) Crimes cuja pena mínima não exceda 1 ano Pressuposto Sentença condenatória Denúncia ou queixa recebida Efeito Suspende a execução da pena Suspende o processo Consequência Induz reincidência Não induz reincidência Referências: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. Revista dos Tribunais CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 14ª Edição. Editora Saraiva GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 12ª Edição. Editora Impetus ANDREUCCI. Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 7ª. Ed. ver. e atual.- São Paulo: Saraiva, 2011.