Privativas de Liberdade. Alternativas: que se subdividem em restritivas de direitos e multa.

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1 AULA V DIREITO PENAL II TEMA: ESPÉCIES DE PENAS PROFª: PAOLA JULIEN O. SANTOS CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ EMENTA: Espécies de penas. Das penas privativas de liberdade. Reclusão. Detenção. Progressão de regime. Progressão por saltos. Regressão de regime. Penas alternativas. Penas alternativas restritivas de direitos. Das penas alternativas restritivas de direitos em espécie. Conversão da pena alternativa em pena privativa de liberdade. Penas alternativas restritivas de direitos pecuniárias. Prestação pecuniária. Prestação inominada. Perda de bens e valores. Princípio da proporcionalidade da pena (ART. 5.º, XLV, DA CF/88). Penas restritivas de direitos em sentido estrito. Prestação de serviços à comunidade. Limitação de fim de semana. Interdições temporárias de direitos. Pena de multa. Execução da multa 1. Espécies de penas Privativas de Liberdade. Alternativas: que se subdividem em restritivas de direitos e multa. - DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE O Código Penal somente reconhece duas espécies de pena privativa de liberdade: reclusão e detenção. A diferença entre elas está no regime penitenciário a que a pena está sujeita. Reclusão Pode começar a ser cumprida em três regimes distintos: regime fechado: estabelecimentos de segurança máxima e média; regime inicial quando a pena aplicada exceda a 8 anos; regime semi-aberto: é aquele em que a pena é cumprida em colônias penais agrícolas e industriais; regime inicial quando a pena aplicada for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos; regime aberto: o sujeito trabalha durante o dia e, à noite e nos dias de folga, deve se recolher à casa do albergado ou à prisão ou estabelecimento congênere; regime inicial quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos. Detenção 1

2 A pena de detenção jamais pode começar a ser cumprida no regime fechado. Essa é a grande diferença entre a pena de detenção e a pena de reclusão. Tem somente dois regimes iniciais: regime semi-aberto: quando a pena aplicada exceder a 4 anos; regime aberto: quando a pena aplicada for igual ou inferior a 4 anos. Observações No caso de pena de reclusão, se o condenado for reincidente, sua pena começa a ser cumprida obrigatoriamente em regime fechado; o critério quantitativo só vale para os primários. No caso de pena de reclusão, se o condenado, embora primário, não preencher os requisitos do art. 59 do CP (bons antecedentes, boa conduta social etc.), começará, obrigatoriamente, em regime fechado. No caso de pena de detenção, se o condenado for reincidente, ou não preencher os requisitos do art. 59 do CP, começará, obrigatoriamente, em regime semiaberto. PROGRESSÃO DE REGIME O condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão. A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, visto que ele não tem dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado. O tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos não autorizam a progressão de regime, devendo a pena ser cumprida integralmente no regime fechado. O crime de tortura admite a progressão de regime, uma vez que é dispositivo expresso na Lei de Tortura. OBS: Lei /07 (Agora, é legalmente admitida à progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo 1º, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, diz que a pena, por tais crimes será cumprida inicialmente em regime fechado. O 2º, do mencionado artigo, estabelece a quantidade que deve ser cumprida da pena, para que seja possível a progressão do regime (ou seja, 2/5 para apenados primários, e 3/5 para reincidentes). Progressão por Salto Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, visto que a Lei de Execução Penal exige para progressão de pena o cumprimento de 2

3 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semi-aberto, não podendo haver passagem direta do regime fechado para o aberto. Caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo Juiz, e não haja vaga na colônia penal para a progressão da pena, ele deverá permanecer no regime fechado. Cumprido mais 1/6 da pena, neste caso, o condenado poderá cumprir o restante da pena no regime aberto, não porque houve a progressão por salto, mas sim porque judicialmente ele já haveria cumprido o regime semi-aberto. REGRESSÃO DE REGIME (Art. 118 da LEP) É a volta de condenado para o regime mais rigoroso. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado. Na pena de detenção, existe a regressão para o regime fechado, havendo, então, a possibilidade de o condenado cumprir a pena em regime fechado (o que não pode ocorrer na pena de detenção é iniciar a pena em regime fechado). PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR Existem algumas hipóteses, previstas no art. 117 da LEP, em que o condenado em regime aberto tem o direito de se recolher, à noite e nos dias de folga, à sua própria residência em vez da Casa do Albergado: condenado que tem mais de 70 anos; condenada gestante; condenada ou condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental; condenado acometido de doença grave. No caso de não haver vaga na Casa do Albergado, discute-se a possibilidade de se aplicar o art. 117 por analogia. Uma primeira posição entende que isso não é possível, visto que a LEP limitou as hipóteses relacionadas no art. 117, devendo o condenado se recolher em estabelecimento congênere. A LEP fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Passados vinte anos, nada foi feito; e, por esse motivo, o condenado não pode pagar pela inércia do Executivo, devendo-se buscar soluções alternativas. Essa é a posição que está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, mas não é a majoritária. - PENAS ALTERNATIVAS Penas alternativas são alternativas penais à pena privativa de liberdade, portanto, qualquer opção sancionatória que não leve à privação da liberdade é chamada de pena alternativa. Existem duas espécies de penas alternativas: penas alternativas restritivas de direitos e multa. 3

4 Penas Alternativas Restritivas de Direitos As penas alternativas restritivas de direitos subdividem-se em: penas alternativas restritivas de direitos stricto sensu; penas alternativas restritivas de direitos pecuniárias. Essa espécie de pena é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, logo, primeiro o Juiz aplica a pena privativa de liberdade na sentença condenatória, em seguida, se estiverem preenchidos os requisitos legais, substituirá essa pena por uma das penas alternativas restritivas de direito. Os requisitos para essa substituição subdividem-se em: Objetivos (que dizem respeito ao fato e à pena): que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos. Tratando-se de crime culposo, não existe limite de pena, ou seja, esse máximo de 4 anos somente vale para os crimes dolosos (no caso de concurso de crimes, o que interessa é o resultado final da somatória das penas); crime cometido sem violência ou grave ameaça (não se aplica ao crime culposo, ou seja, crime culposo praticado com violência admite a substituição). Subjetivos (que dizem respeito ao agente): não reincidência em crime doloso (se entre a extinção da pena pelo primeiro crime e a prática do novo delito decorreram mais de cinco anos, a reincidência caduca período depurador prescrição qüinqüenal da reincidência 1.º do art. 44 do CP); se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e os motivos do crime aconselharem a substituição. Se a pena for igual ou inferior a um ano, o Juiz poderá substituir por somente uma restritiva ou somente pela pena de multa. Observações Lesão corporal leve, ameaça, constrangimento ilegal e vias de fato: são infrações de menor potencial ofensivo, admitindo transação penal, e admitem penas alternativas, antes mesmo de proposta a ação, por esse motivo podem ser aplicadas as penas alternativas restritivas de direitos. Tráfico ilícito de entorpecentes é incompatível com a aplicação das penas alternativas restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado. Roubo em que a vítima é reduzida à impossibilidade de resistência: Há duas interpretações. A primeira, no sentido de ser incabível a pena substitutiva, sob o fundamento de que, no crime de roubo, as três formas de execução equivalem-se, não havendo motivação plausível para vedar o benefício apenas nas duas primeiras. Tanto é assim que DAMÁSIO 4

5 EVANGELISTA DE JESUS chama a terceira forma de execução de violência imprópria. Teria, em verdade, havido mera omissão involuntária do legislador, uma vez que, em regra, os delitos mencionam apenas a violência ou grave ameaça. Ademais, a gravidade do roubo seria incompatível com o requisito subjetivo que aponta ser cabível o benefício tão-somente quando a medida se apresenta como suficiente para a repressão e prevenção do crime. A segunda admite a aplicação das penas restritivas, pois seria incabível o uso de analogia in malan partem para vedá-las em hipótese não abrangida pela lei. (Victor E. Rios Gonçalves) Violência imprópria. Ocorre nas hipóteses em que o sujeito emprega outro meio de conteúdo idêntico à grave ameaça ou violência a pessoa, como embriaguez, narcótico, hipnotismo, lançamento de substância tóxica ou areia nos olhos da vítima etc.(...) Crime de roubo com violência imprópria (CP, art. 157). Admite, em tese, pena alternativa. (Damásio Evangelista de Jesus). Estupro com violência presumida: é incompatível com a aplicação das penas alternativas restritivas de direito, visto que a Lei dos Crimes Hediondos dispõe que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado. Crime de dano: pode ser aplicada a substituição, visto que a violência é aplicada contra a coisa e não contra a pessoa. Das Penas Alternativas Restritivas de Direitos em Espécie As penas restritivas de direitos subdividem-se em restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias: pena restritiva de direito em sentido estrito: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, interdições temporárias de direitos (subdividem-se em quatro); pena restritiva de direito pecuniária: prestação pecuniária, prestação inominada, perda de bens e valores. Conversão da Pena Alternativa em Pena Privativa de Liberdade A única pena que não pode ser convertida é a de multa. Todas as outras penas alternativas podem ser convertidas em penas privativas de liberdade. As hipóteses de conversão são as seguintes: descumprimento da restrição imposta; se o sujeito sofre condenação, transitada em julgado, à pena privativa de liberdade, desde que isso torne impossível a manutenção da pena alternativa. Convertida a pena, aproveita-se o tempo cumprido, por expressa disposição legal; se estiverem faltando menos de 30 dias quando se operar a conversão, o condenado deverá cumprir, no mínimo, 30 dias (saldo mínimo). 5

6 Penas Alternativas Restritivas de Direitos Pecuniárias Prestação pecuniária Consiste na obrigação do condenado de pagar a quantia de 1 até 360 salários mínimos para a vítima ou para os seus herdeiros, ou ainda para instituição com finalidade social. Quando o pagamento for para a vítima ou para os herdeiros, esse valor será descontado da indenização pelo dano ex delicto. O valor é fixado de acordo com o que o Juiz entender necessário para a reprovação do delito, levando-se em conta dois parâmetros: 1.º extensão do prejuízo; e 2.º capacidade econômica do agente. Caso o condenado não pague a prestação pecuniária, essa pena é convertida em pena privativa de liberdade. Se o sujeito pagou parte da prestação pecuniária, essa parte será aproveitada na conversão. Prestação inominada O Juiz, em vez de fixar a prestação de um valor, poderá fixar a prestação de qualquer coisa (ex.: cesta básica). Perda de bens e valores É um confisco dos bens do condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN). O parâmetro para se calcular o confisco é o montante do prejuízo causado ou a extensão do lucro da vantagem obtida. A perda de bens e valores recai sobre o patrimônio lícito do agente e nunca sobre bens de origem ilícita. Produto: origem direta do crime. Readquirido por meio de busca e apreensão. Proveito: origem indireta do crime. Readquirido por meio de seqüestro. Princípio da proporcionalidade da pena (art. 5.º, XLV, da CF/88) A pena não pode passar da pessoa do delinqüente, ou seja, as penas pecuniárias não podem ser cobradas dos herdeiros. Há, entretanto, uma posição doutrinária que entende que, sendo essas penas de natureza reparatória, elas poderiam ser cobradas dos herdeiros, passando da pessoa do condenado (posição mais rigorosa). Penas Restritivas de Direitos em Sentido Estrito Prestação de serviços à comunidade É a obrigação do condenado de prestar serviços em favor de entidades assistenciais, orfanatos, creches etc., ou em favor de entidade pública, por 8 horas semanais. Só poderá ser imposta quando a pena privativa aplicada for superior a 6 meses. Não há remuneração, as tarefas são gratuitas. Se o sujeito for condenado à pena superior a um ano, o Juiz poderá determinar que a 6

7 prestação de serviços seja diminuída até a metade da pena aplicada (esse benefício não se aplica somente à pena de prestação de serviços, mas a qualquer pena restritiva de direitos). Limitação de fim de semana O condenado deverá comparecer à Casa do Albergado ou estabelecimento congênere e, durante 5 horas no sábado e 5 horas no domingo, deverá assistir a palestras. Não é utilizada, apesar de disposta em lei. Interdições temporárias de direitos Proibição do exercício de função pública ou de mandato eletivo: é a chamada pena específica ; somente pode ser aplicada nos crimes cometidos no exercício de função pública ou no mandato eletivo (violando deveres inerentes à função). Proibição do exercício de profissão ou atividade que dependa de habilitação especial ou licença do Poder Público: também é uma pena específica, só podendo ser aplicada aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade, que violem deveres inerentes a ela. Suspensão da habilitação para dirigir veículo: aplicada nos crimes de trânsito. Alguns autores entendem que essa pena foi revogada pelo CTB. Proibição de freqüentar determinados lugares. Pena de Multa É uma das espécies de pena alternativa. É a única pena alternativa que não pode ser convertida em pura privativa de liberdade. O Código não traz o valor da multa em moeda corrente, que por esse motivo deve ser calculado. São três etapas para se calcular o valor da multa: calcular o número de dias-multa; calcular o valor, em moeda corrente, de cada dia-multa; multiplicar o valor de cada dia-multa pelo número de dias-multa a que o sujeito foi condenado. Esse critério foi criado em um período de grande inflação e os valores que eram fixados no Código acabaram ficando defasados. As leis especiais que previam multa com um sistema diferente do valor em moeda (em salário mínimo, unidade de valor etc.) não sofreram nenhuma alteração. O número de dias-multa varia entre um mínimo de 10 e o máximo de 360 (art. 49 do CP). Três eram os critérios propostos para fixar o número de dias-multa: O Juiz fixava o número de dias-multa da mesma forma que fixava a pena privativa de liberdade (critério trifásico). 7

8 O Juiz fixava o número de dias-multa levando em conta somente a 1.ª fase da fixação da pena privativa de liberdade (critério das circunstâncias judiciais). O Juiz fixava o número de dias-multa de acordo com a capacidade econômica do condenado. Hoje, ante a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, não há mais restrições em se utilizar esse terceiro critério. Anteriormente, quando a multa poderia ser convertida em pena privativa de liberdade pela falta de pagamento, poderia haver injustiças, visto que um condenado que possuísse capacidade econômica inferior poderia vir a ficar mais tempo preso que um condenado que possuísse capacidade econômica superior. O valor de cada dia-multa varia de 1/30 até 5 salários mínimos, levando em conta a capacidade econômica do condenado. Se o valor de cada dia-multa, em função da capacidade econômica, tornar-se reduzido, pode ser multiplicado em até 3 vezes. Para a fixação do valor de cada dia-multa, deve-se levar em conta o valor do salário- mínimo vigente na data em que o fato é praticado (princípio da anterioridade da pena). Sobre esse valor incide atualização monetária. A correção monetária, de acordo com o entendimento do STJ, incide a partir da data do fato. Em caso de superveniente doença mental, suspende-se a execução da multa. Execução da multa Para os fins de cobrança, a multa é considerada dívida tributária; sua natureza, no entanto, continua sendo a de pena e por esse motivo não pode passar da pessoa do condenado (art. 5.º, XLV, da CF/88). Transitada em julgado a condenação, o Ministério Público pede ao Juízo da execução penal a citação do condenado para o pagamento da multa dentro do prazo de 10 dias. Superado esse prazo sem o pagamento, é extraída uma certidão pormenorizada do ocorrido, remetendo-se esta para a Procuradoria Fiscal (cuja função, no âmbito comum, é exercida pela Procuradoria do Estado) para inscrição na dívida ativa. A execução se processa perante a Vara da Fazenda Pública. A prescrição passa a ser a da legislação tributária, ou seja, o prazo da execução fiscal, que é de 5 anos. As causas interruptivas e suspensivas da prescrição também são as da legislação tributária (art. 51 do CP). 8