CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS DA AÇÃO PENAL

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1 AÇÃO PENAL PROCESSO PENAL I CONCEITO Segundo Guilherme Nucci, trata-se do direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Desta forma, todo indivíduo que se sentir ofendido ou ameaçado tem a possibilidade de reclamar ao juiz a prestação jurisdicional. Em alguns casos, esse direito de ação é exercido pelo Estado-acusação e em outros, pelo ofendido. Trata-se da ação penal pública e da ação penal privada, que estudaremos mais à frente. CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS DA AÇÃO PENAL Assim como no Direito Processual Civil, a relação jurídica no Direito Processual Penal sujeita-se a condições e pressupostos processuais determinados: Condições gerais da ação: a) Possibilidade jurídica do pedido o fato imputado deve ser típico, e a sanção penal deve estar prevista no ordenamento jurídico. Segundo Norberto Avena, corresponde à viabilidade de procedência da ação penal. Ressalte-se que não está excluída a possibilidade jurídica do pedido nas situações em que as provas indiquem a ocorrência de excludente de ilicitude ou de culpabilidade. b) Legitimidade de parte apenas aqueles que têm interesse na lide poderão propor a ação (legitimidade ativa), e apenas contra aquele que praticou o fato ilícito, a ação poderá ser proposta (legitimidade passiva). São legitimados ativos o MP, o ofendido ou as pessoas indicadas no art. 31 do CPP. Quanto à legitimidade passiva, os menores de 18 anos estão excluídos. Obs.: Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo nos crimes contra a honra, segundo disposição do CPP (art. 37). Por outro lado, somente poderá integrar o pólo passivo nos casos relacionados aos crimes ambientais, por disposição expressa do art. 225, 3 da CF e do art. 3 da Lei 9605/98. c) Interesse de agir corresponde à presença dos elementos mínimos que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível. Tais elementos consistem nos indícios de autoria e na prova da existência do crime imputado (prova de materialidade). (Avena) Condições especiais da ação (condições de procedibilidade) Além das condições gerais da ação, no processo penal, podem existir também algumas condições específicas, que condicionem o exercício da ação. São conhecidas como condições de procedibilidade: a) Representação do ofendido ou de seu representante legal; b) Requisição do Ministro da Justiça; c) Ingresso no território nacional do indivíduo que praticou crime no exterior (art. 7, 2, a, do CP). Condições objetivas de punibilidade São elementos exteriores ao fato delituoso, não integrantes do tipo penal, ocorrendo nas hipóteses em que a punibilidade da conduta é vinculada à superveniência de determinado acontecimento. (Avena) Enquanto essas condições não se manifestarem, fica impedido o exercício da ação penal. Exemplos:

2 a) Crimes falimentares art. 180 da Lei /05 a ação penal somente poderá ser intentada após a decretação da falência, a homologação da recuperação extrajudicial ou a concessão da recuperação judicial. b) Crimes contra a ordem tributária art. 1 da Le i 8137/90 entendimento do STF e do STJ no sentido de que a ação penal somente poderá ser intentada após decisão definitiva do processo administrativo-fiscal. Escusas absolutórias Compreendem situações em que, conquanto exista o crime, não se impõe pena em razão de circunstâncias pessoais do agente. (Avena) Exemplo: arts. 181 a 183 do CP. CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL A ação penal classifica-se pelo critério da titularidade da ação. Na ação penal pública, o Estado (Ministério Público) é o seu titular. Já na ação penal privada, o titular é o ofendido. Acompanhe os gráficos: 1 Incondicionada TITULAR - MP AÇÃO PENAL PÚBLICA DENÚNCIA Art. 41 do CPP AUTOR / RÉU Condicionada à representação Condicionada à requisição TITULAR MP com a representação do: - ofendido - representante legal - CADI TITULAR MP com a requisição do Ministro da Justiça 1 Gráficos elaborados com base na obra Com se preparar para o Exame de Ordem, 1ª fase Processo Penal, de autoria de Vauledir Ribeiro Santos, da editora Método.

3 AÇÃO PENAL PRIVADA Propriamente dita Personalíssima TITULAR: - ofendido - representante legal - CADI TITULAR apenas o próprio ofendido QUEIXA-CRIME Art. 41 do CPP Art. 44 do CPP QUERELANTE / QUERELADO Subsidiária da pública - Se o MP não oferecer a denúncia no prazo legal Legitimados para propor: - ofendido - representante legal - CADI OBS.: O titular da ação é o MP. AÇÃO PENAL PÚBLICA É aquela cuja titularidade é exclusiva do Estado e será promovida pelo Ministério Público, com o oferecimento da denúncia. São princípios da ação penal pública: Necessidade e obrigatoriedade com a existência de indícios razoáveis, a ação penal deverá ser oferecida; Indisponibilidade não admite desistência da ação; Oficialidade as práticas processuais têm garantia pela execução de órgão público; Divisibilidade admite o desmembramento do processo; e, Intranscendência - não se transfere para outra pessoa, senão o réu. A ação penal pública se divide em: Ação penal pública incondicionada: O Estado, por meio do Ministério Publico exerce sua capacidade ativa sem considerar a vontade da vítima em propor ou não a ação penal (art. 24, 1ª parte, do CPP e art. 100, caput, do CP). Ação penal pública condicionada: Considerando-se a natureza de alguns crimes, para a propositura da ação penal, foi determinada a declaração da manifestação de vontade da vitima ou de seu representante legal. A manifestação de vontade é demonstrada através da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça. Esta manifestação é a expressão de vontade para que o órgão Ministerial possa promover a ação, oferecendo a denúncia. (art. 24, 2ª parte, do CPP e art. 100, 1, do CP). Denúncia É a peça inaugural da ação penal pública. Como em toda inicial, o MP deve demonstrar os requisitos da ação, seguindo as determinações específicas delimitadas pelo artigo 41 do Código de Processo Penal. A denúncia é oferecida pelo MP, sendo a inicial da ação penal pública. Na denúncia, a acusação expõe o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualifica o acusado ou insere esclarecimentos através dos quais se possa identificar o acusado, classifica o crime e também oferece o rol de testemunhas. Representação Trata-se de condição de procedibilidade da ação penal. A ausência desta formalidade acarretará a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, II, do CPP.

4 O art. 39 do CPP dispõe sobre tal direito, bem como determina as formalidades a serem seguidas para a apresentação da representação: Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. 1o A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida. 2o A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. 3o Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for. 4o A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito. 5o O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. O prazo para o oferecimento da representação encontra-se no art. 38 do CPP: Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31. Ressalte-se, quanto ao prazo, que sendo a vítima menor ou mentalmente incapaz, o prazo previsto no art. 38 flui apenas para o representante legal. Alcançada a maioridade ou recuperada a sanidade mental, o prazo de 6 meses passa a fluir para o ofendido. Após o oferecimento da denúncia, a representação será irretratável. É o que dispõe o art. 25 do CPP. Requisição do Ministro da Justiça O exercício da ação penal está relacionado à conveniência política na apuração. São poucas as hipóteses a requerer esta providência: crimes contra a honra de chefe de governo estrangeiro (art. 141, I, c/c art. 145, p. único, do CP) e crimes contra a honra do Presidente da República (art. 141, I, c/c art. 145, p. único do CP). Não existe prazo estipulado para o oferecimento da requisição. O entendimento, nesse caso, é o de que isto poderá ocorrer até a prescrição do crime praticado.

5 A requisição é ato administrativo, o que acaba por gerar dissenso na doutrina quanto à possibilidade de reconsideração do ato (retratação). Adotamos entendimento no sentido de que é possível (seguindo os autores Nucci e Avena). O destinatário da requisição é o Ministério Público. AÇÃO PENAL PRIVADA É promovida pelo particular. Nestes casos, o Estado delegou poder ao particular para propositura da ação. A peça inicial é a queixa crime, que pode ser oferecida pelo ofendido ou seu representante legal, sempre por meio de advogado, com poderes específicos (art. 44 do CPP). A ação penal privada divide-se em: Ação penal privada propriamente dita: a titularidade é exercida pela vítima ou quem legalmente a represente e, no caso de morte, será assumida a titularidade, por qualquer uma das pessoas citadas no art. 31 do CPP (cônjuge, ascendente, descendente e irmão - CADI). Ação penal privada personalíssima: é aquela cujo exercício da titularidade da ação cabe apenas ao ofendido. Neste caso, o direito de queixa não se transmite para os sucessores. No caso de morte do querelante ou se este for declarado ausente, estará extinta a punibilidade do querelado. O único crime de ação personalíssima está previsto no art. 236 do CP. Ação penal privada subsidiária da pública: será promovida por meio de queixa-crime subsidiária, e é cabível nos casos em que o Promotor de Justiça deixar de oferecer a denúncia dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 46 do CPP. A ação penal privada subsidiária da pública encontra previsão nos artigos 100, 3º do CP e 29 do CPP. Ressalte-se que nesses casos, a titularidade da ação permanece com o MP. Princípios da ação penal privada Oportunidade ou conveniência cabe ao titular de agir ou não; Disponibilidade poderá dispor da ação, prosseguindo ou não; Indivisibilidade a proposta de ação privada deve ser feita a todos os envolvidos na questão objeto de lide; Intranscendência limita-se à pessoa do réu. Queixa-crime É a peça inaugural da ação penal privada. Como toda inicial, deve demonstrar os requisitos da ação, seguindo as determinações específicas delimitadas pelo artigo 41 do Código de Processo Penal. Além disso, nos termos do artigo 44 do CPP, a procuração outorgada ao advogado que irá propor a queixa-crime deve conter poderes especiais. A queixa-crime é oferecida pelo ofendido ou seu representante legal, sendo a inicial da ação penal privada. Na queixa-crime, assim como na denúncia, a acusação expõe o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, qualifica o acusado ou insere esclarecimentos através dos quais se possa identificar o acusado, classifica o crime e também oferece o rol de testemunhas. De acordo com a Lei /03 (artigo 4º, 9º, b ), para que a queixa-crime possa ser proposta, o querelante deve recolher o valor referente a 50 UFESPs. Decadência É o instituto pelo qual o ofendido perde o direito de propor a ação penal privada, em razão da superação do prazo determinado na lei; ou ainda a perda do direito de manifestação de vontade, através da representação, nos casos de ação penal pública condicionada à representação, também em decorrência do lapso temporal. A decadência causa a extinção da punibilidade do réu. O prazo decadencial é improrrogável e não está sujeito a interrupções ou suspensões. De acordo com o artigo 103 do CP, o prazo que o ofendido tem para exercer seu direito de queixa ou representação é de 6 meses, contado do dia em que veio a conhecer a autoria do crime. No caso da queixa-crime subsidiária, o prazo começa a contar a partir do término do prazo do MP para oferecer a denúncia.

6 Perempção Trata-se da perda do direito do querelante de continuar com a ação penal privada. Neste caso, a ação penal teve início, porém, em decorrência de uma das determinações do artigo 60 do CPP, o querelado tem sua punibilidade extinta. Só ocorre nas ações penais privadas próprias ou personalíssimas, pois nas ações privadas subsidiarias da ação publica, a inércia do querelante viabiliza a retomada da ação por parte do Ministério Publico. Renúncia ao direito de queixa Trata-se de ato impeditivo da ação penal. Encontra previsão nos artigos 49 e 50 do CPP. Deve ocorrer antes do juiz receber a queixa-crime. É ato unilateral, ou seja, independe da aceitação do autor do crime para produzir seus efeitos. Pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa está prevista no art. 50 do CPP. Por outro lado, será tácita quando: O ofendido deixar escoar o prazo decadencial de 6 meses e não ajuizar a queixa-crime; O ofendido for chamado para aditar a inicial para incluir co-autores ou partícipes e não o fizer (indivisibilidade da ação); O ofendido realizar a composição civil dos danos no JECrim (art. 74, p. único, da Lei 9.099/95); O ofendido, por atos, fatos ou circunstâncias, demonstrar a ausência de interesse em promover a ação penal. Por exemplo, convidando o autor para ser padrinho de casamento. Perdão do ofendido Trata-se de ato extintivo da ação penal. Encontra previsão nos artigos 51 a 59 do CPP. Ocorre após o recebimento da queixa-crime pelo juiz. Equivale à desistência da ação penal e é ato bilateral, ou seja, para produzir seus efeitos, depende da aceitação do querelado. O perdão pode ser concedido a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, 2, do CP). Poderá ser expresso ou tácito. Será expresso quando o ofendido declarar por escrito nos autos ou em termo a ser juntado aos autos. Será tácito quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de prosseguir na ação penal, como, por exemplo, convívio íntimo com o querelado. ATENÇÃO! Como descobrir o tipo de ação penal? Basta analisar o Código Penal, pois é lá que estão as previsões relativas à ação penal de cada crime. Estas determinações podem estar junto ao próprio tipo penal, ou no final do capítulo ou, ainda, no final do Título, sob a forma de Disposições Gerais ou Finais. Assim, não se esqueça de sempre ler até o final do título. Caso não haja nenhuma previsão a respeito, então se aplica a regra, que é a ação penal pública incondicionada. OBRAS UTILIZADAS PARA ELABORAÇÃO DO MATERIAL: 1. AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2011.