SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Sessão de 11 de novembro de CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 28/11/2008 Fls. 09 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 11 de novembro de 2008 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº / ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº RECORRENTE - COMPANHIA BRASILEIRA DE OFFSHORE RECORRIDA - TITULAR DA IFE BOTAFOGO RELATOR - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS Participaram do julgamento os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Sandro Machado dos Reis e Antonio de Pádua Pessoa de Mello. ICMS AFRETAMENTO DE NAVIO NÃO INCIDÊNCIA. Objeto da avença sendo o afretamento de embarcações que serão empregadas pela contratante em apoio às atividades da Petrobrás na plataforma continental brasileira, atividade que não possui característica de um contrato de transportes. Contrato complexo não sujeito ao imposto estadual. RELATÓRIO Trata-se, na origem, de lançamento realizado ao fundamento da autuante ter deixado de recolher o ICMS, relativo à entrada de mercadorias provenientes de outra Unidade de Federação e destinadas ao consumo e ativo fixo da empresa. Por tal razão, restariam infringidos os arts. 3º, inciso VI; 4º, inciso

2 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 VI e 39 da Lei nº 2.657/96 e, como penalidade, o art. 59, inciso I, da Lei nº 2.657/96, com redação da Lei nº 2.881/97. alegando, que: Às fls. 09/31, o contribuinte interpôs Impugnação tempestiva, a) não se considera contribuinte do ICMS, pois o afretamento difere do serviço de transporte; b) os serviços oferecidos pela empresa são prestados na plataforma continental brasileira, território pertencente à União, de forma que não se pode falar de operação interestadual ou intermunicipal; c) não é cabível a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS na aquisição interestadual de bens do ativo ou de consumo; d) a Lei Complementar 87/96 não prevê a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS e; e) o fiscal autuante não relacionou a numeração das notas fiscais e não detalhou o procedimento de cálculo. Às fls. 283/286, a IFE decide pela parcial procedência da Auto de Infração, pois a empresa é contribuinte do ICMS. Porém, foram excluídas algumas notas fiscais, vez que não ocorreu o fato gerador. Dessa decisão recorre de ofício a Junta de Revisão Fiscal, nos termos da legislação vigente. ao Recurso. À fl. 287, decisão da Junta de Revisão Fiscal negando provimento Às fls. 302/327, Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte, repetindo os argumentos já citados em sua Impugnação. Às fls. 344/346, parecer da Representação da Fazenda, opinando pelo desprovimento do Recurso Voluntário ao fundamento de que deve incidir o ICMS na operação em questão, envolvendo o afretamento.

3 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 É o relatório. VOTO DO RELATOR A questão posta no presente recurso envolve a discussão sobre a incidência, ou não, do ICMS sobre serviços de afretamento. A celeuma envolvendo o presente tema, como se pode ver dos autos, é grande. Parte do inconformismo da Recorrida leva em consideração entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal apontando a inconstitucionalidade do art. 79 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 56/87, de forma que seria, no caso concreto sob julgamento, uma operação sujeita ao ICMS. Na verdade, sustenta-se que na espécie está-se diante de contrato para a prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, a ensejar a incidência do imposto estadual, sujeitando a Recorrente ao ICMS pela entrada de mercadorias supostamente provenientes de outra unidade da Federação e destinadas ao consumo e/ou ativo fixo, objeto do lançamento. Ocorre que o objeto do contrato firmado por período entre a Recorrente com a Petróleo Brasileiro S/A PETROBRÁS (fls.57/101), envolve serviços de afretamento para apoio às atividades específica na Plataforma Continental Brasileira. Não se apresenta, pois, simples contrato de transporte, mas contrato de afretamento, onde a embarcação é utilizada como apoio à atividadefim da Petrobrás, exercendo atividade meio apenas. Contrato, pois, complexo. O contrato de afretamento nada mais é aquele em que o proprietário ou legítimo possuidor de embarcação transfere seu uso a terceiro, para que este possa realizar as atividades que desejar. Na hipótese de se ceder

4 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 apenas o uso da embarcação ter-se-á o chamado afretamento a casco nu. Em se cedente o uso da embarcação armada e tripulada ter-se-á o afretamento por tempo. É possível dizer que a característica fundamental do contrato de afretamento reside na transferência da posse direta de uma embarcação para terceiros mediante acordada remuneração. Por via de conseqüência, o contrato de afretamento, especialmente na hipótese de casco nu, é bastante similar ao contrato de locação, sendo-lhes aplicáveis, analogicamente, na ausência de disposições específicas, as regras relativas à locação de bens móveis. Entretanto, vale a pena observar que principalmente nos casos dos afretamentos por tempo e por viagem, este último uma outra espécie de afretamento, em que a embarcação é cedida armada e tripulada, o contrato de afretamento torna-se complexo, conjugando a transferência do bem com a prestação de uma diversidade de serviços, inclusive a cessão de mão-de-obra, o que é a hipótese dos autos, conforme se pode depreender da Cláusula Terceira do ajuste firmado pela Recorrente com a Petrobrás (Obrigações da Contratada). Sob tal cenário, verifica-se que não se está diante de mera locação de bens móveis, mas sim de prestação de serviço consistente no fornecimento de embarcação com tripulação para o exercício de atividade meio em relação a Contratante. Portanto, ao menos no caso sob exame, parece inconsistente a tese de que o afretamento seria operação envolvendo serviços de transporte interestadual ou intermunicipal. Esta, bem a propósito, a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

5 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. O OBJETO DA AVENÇA É O AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES QUE SERÃO EMPREGADAS PELA CONTRATANTE EM APOIO ÀS ATIVIDADES DA PETROBRÁS NA PLATAFORMA CONTINENTAL BRASILEIRA. ATIVIDADE QUE NÃO POSSUI CARACTERÍSTICA DE UM CONTRATO DE TRANSPORTES. CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A ALEGAÇÃO DE QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TERIA DECLARADO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇO ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68, NÃO SE SUSTENTA, JÁ QUE A ESPÉCIE DOS AUTOS NÃO TRATA DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS, MAS SIM DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO APELACAO CIVEL. DES. LUIZ FELIPE FRANCISCO - Julgamento: 07/08/ OITAVA CAMARA CIVEL. *** TRIBUTARIO. ICMS. LOCAÇÃO DE NAVIO. A LOCAÇÃO DE NAVIO, EMBORA ARMADO E EQUIPADO, NÃO SE CONFUNDE COM O CONTRATO DE TRANSPORTE DE CARGA, ESTANDO A SALVO DA INCIDENCIA DO ICMS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DJU Relator Ministro Ari Pargendler. Resp Nesse sentido, aliás, judicioso parecer acostado aos presentes autos (fls. 146/246), da lavra do eminente Professor da Universidade Mackenzie, em São Paulo, Ives Gandra da Silva Martins. Pelo exposto, DOU provimento ao recurso voluntário, de forma a reformar a decisão de primeira instância e, consequentemente, o lançamento. É como voto.

6 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE OFFSHORE e Recorrida TITULAR DA IFE BOTAFOGO. Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, Por maioria, dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do Conselheiro Relator, vencido o Conselheiro Antonio de Pádua Pessoa de Mello, que negou provimento. QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 11 de novembro de MARCELLO TOURNILLON RAMOS RELATOR ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO PRESIDENTE LMBC