ACÓRDÃO Nº 191/2015 RELATÓRIO

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1 RECURSO VOLUNTÁRIO 065/2015 AUTO DE INFRAÇÃO: RECORRENTE: LINDALVA ELISA REIS BARROSO MACHADO RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL RELATOR: RAIMUNDO NETO DE CARVALHO Sessão realizada em 16 de outubro de ACÓRDÃO Nº 191/2015 EMENTA: ICMS - OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. FALTA DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO EM RAZÃO DA NÃO EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE SAÍDAS. A PRESUNÇÃO COMO MEIO DE PROVA É PERFEITAMENTE ADMITIDA NO DIREITO TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÕES DA RECORRENTE INSUFICIENTES PARA ELIDIR A ACUSAÇÃO FISCAL. IMPOSTO DEVIDO. I. Recurso conhecido e não provido para manter a decisão de Primeira Instância e considerar o auto de infração procedente. II. Decisão por unanimidade. RELATÓRIO 1. Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira que julgou PROCEDENTE o Auto de Infração nº , lavrado contra a empresa LINDALVA ELISA REIS BARROSO MACHADO, relativo ao exercício de 2009, em face do contribuinte acima identificado, no exercício de 2009, deixou de recolher ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento. Fato constatado por 1

2 2 meio de análise técnico documental mediante o confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões e os valores informados pelo contribuinte, resultando na diferença abaixo discriminada, conforme demonstrativo anexo. 2. Em decorrência desse fato foi cobrada a multa correspondente a R$ 5.150,14 (cinco mil, cento e cinquenta reais e catorze centavos), com os acréscimos legais cabíveis. 3. Foram citados como fundamentação legal os seguintes dispositivos: Artigos 54, I e artigo 64, caput, e 1º, inciso I e 4º, inciso VI (acrescentado pela Lei nº 5.769, de 30/06/08, art. 1º), da Lei nº 4.257/89, c/c os artigos 586 e 1.588, caput, 4º, inciso I, do Decreto /08. A penalidade aplicada foi a prevista no artigo 75, inciso I; 76, inciso I; 78, inciso II, alínea "a" da lei 4.257/ Houve impugnação junto ao Corpo de Julgadores, tendo a autoridade singular julgado PROCEDENTE o auto de infração lavrado, através da Decisão 118/ Intimada regularmente da ação fiscal, a autuada apresentou seu recurso, no prazo regulamentar, alegando o seguinte: - Trata-se de auto de infração onde foi apurado o recolhimento a menor do ICMS em decorrência de supostas divergências encontradas entre as informações fornecidas pelas administradoras nas respectivas vendas com cartões de crédito e os valores informados pelo impugnante no ano de 2009; - Insurge-se o contribuinte contra a autuação de que não se encontram satisfeitos os requisitos exigidos pela Lei Complementar nº 105/2001 para justificar o lançamento do crédito tributário com base no exame das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito, ainda que estivessem atendidas os pressupostos da Lei Complementar nº 105/2001, não haveria possibilidade do lançamento ante a ausência de provimento judicial autorizando a quebra do sigilo financeiro do contribuinte, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal; - Consigne-se, primeiramente, que as administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras. O vínculo havido com a impugnante caracteriza claro contrato financeiro, antecipando a administradora, através de relação creditícia, receitas relacionadas às vendas praticadas. Cuida-se, indubitavelmente, de espécie de contrato financeiro, como há muito entende o Superior Tribunal de Justiça, sendo, inclusive, entendimento sumulado por aquela Corte; - Destarte, por estarem as administradoras de cartão de crédito enquadradas no 2

3 3 conceito de instituição financeira (Súmula 283/STJ), e por representar o contrato de crédito firmado com o contribuinte, clara espécie de relação financeira/creditícia de antecipação de receita, os valores relativos a tais contratos de créditos estão albergados pela proteção do sigilo bancário; - Nessa ordem de ideias, a interpretação do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, condizente com os princípios hospedados na Carta Magna, pressupõe prévia autorização judicial da quebra do sigilo do contribuinte para a utilização dos dados bancários e financeiros privados pela administração tributária com a finalidade de respaldar o lançamento tributário de ofício; - Como consequência lógica, estando o lançamento tributário respaldado essencialmente em documento probatório obtido em discordância com os pressupostos procedimentais de estilo, afigura-se nulo o auto de infração, dês que erigido sobre prova obtida de forma ilícita, em inobservância aos procedimentos administrativos aplicáveis à espécie; - Posto isto, caracterizada a insubsistência do lançamento ora questionado, seja em face da ausência dos pressupostos prescritos pelo art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 para possibilitar o lançamento tributário com fulcro nas informações financeiras do impugnante, havendo a autuação invertido a ordem procedimental prescrita pela LC 105/2001, seja em razão da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, depreca para que seja conhecido e provido a presente impugnação para declarar nulo o lançamento de ofício. 6. A Procuradoria Tributária expediu o Parecer nº 66/2015, opinando pelo conhecimento e não provimento do presente recurso voluntário. VOTO DO RELATOR SINOPSE PROCESSUAL: 7. Descreve o autuante, na peça inicial, que o contribuinte deixou de recolher o ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento, fato constatado por meio de análise técnico documental mediante o confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões e os valores informados pelo contribuinte; 3

4 4 8. Importa o lançamento tributário em R$ 2.148,94 (dois mil cento e quarenta e oito reais e noventa e quatro centavos) a título de ICMS pelo valor nominal do ano de 2009; 9. Deu-se a impugnação do lançamento perante a Primeira Instância, cujo julgamento, em desfavor da defendente, consta da Decisão nº 118/2015; 10. Do Recurso Voluntário destacamos: 10.1 Insurge-se o contribuinte contra a autuação, dês que (i) não se encontram satisfeitos os requisitos exigidos pela Lei Complementar nº 105/2001 para justificar o lançamento do crédito tributário com base no exame das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito; (ii) ainda que estivesse atendidos os pressupostos da Lei Complementar nº 105/2001, não haveria possibilidade do lançamento ante a ausência de provimento judicial autorizando a quebra do sigilo financeiro do contribuinte, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal; 10.2 Conforme claramente disciplina a norma em tela, somente há ensancha legal para o exame de registros das instituições financeiras, para fins de respaldar o lançamento tributário, em casos em que dito procedimento é considerado indispensável para o procedimento fiscal; 10.3 Dita indispensabilidade, contudo, não configura ato discricionário, somente se apresentando juridicamente válido, como todo aquele ato administrativo praticado no seio das relações tributárias, quando estritamente subsumido aos atos-condição e requisitos prescritos pela própria legislação de regência; 10.4 Nessa linha, justamente porque protegidos por sigilo (Constituição Federal, art. 5º, X e XII), os dados financeiros dos contribuintes são invioláveis, de modo que a norma vertida no citado art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 constitui regra de exceção, somente sendo admissível a adoção do seu procedimento nas restritas hipóteses previstas na mesma norma, isto é, quando iniciado o procedimento fiscal e, concomitantemente, quando a análise de tais informações se apresente imprescindível para possibilitar o lançamento do crédito tributário; 10.5 Consigne-se, primeiramente, que as administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras. O vínculo havido com o impugnante caracteriza claro contrato financeiro, antecipando a administradora, através de relação creditícia, receitas relacionadas às vendas praticadas. Cuida-se, indubitavelmente, de espécie de contrato financeiro, como há 4

5 5 muito entende o Superior Tribunal de Justiça, sendo, inclusive, entendimento sumulado por aquela Corte. 11. Opina a Procuradoria Tributária, no Parecer de nº 66/2015, pelo conhecimento e não provimento do recurso voluntário interposto, com consequente manutenção da decisão de primeira instância. ANÁLISE TÉCNICA DOS AUTOS: 12. O Fato Gerador do ICMS pertinente ao lançamento combatido são as operações de venda através dos cartões de crédito/débito, operados por diversas bandeiras no Brasil. A Base de Cálculo do imposto, por sua vez, resulta da diferença entre as vendas informadas pelas administradoras de cartões, em cotejo com os registros fiscais efetuados pela empresa autuada, para efeito de apuração do tributo estadual; 13. Dispondo de competência constitucional para instituir e cobrar o ICMS, o Estado conta com prerrogativa para conhecer os elementos constitutivos do seu direito (Fato Gerador e Base de Cálculo), pois do contrário estaria o interesse público nas mãos de particulares, ficando a Fazenda Pública à mercê de dados fornecidos, a título de favor, pelos contribuintes e por terceiros; 14. Com status de LEI COMPLEMENTAR MATERIAL (NÃO FORMAL), assim dispõe o Código Tributário Nacional: Art. 194 A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo Único A legislação a que se refere este artigo aplica-se ás pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Art. 195 Para os efeitos da legislação tributária não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. 15. No caso concreto, o Estado não teve acesso a Conta Corrente, Poupança, Investimentos, tampouco a ativos e passivos do contribuinte autuado, faltando razão para se falar em violação à privacidade e ao sigilo financeiro; 5

6 6 16. Enquanto elementos integrantes do cálculo do crédito tributário pertencente ao Estado do Piauí, o FATO GERADOR e a BASE DE CÁLCULO presentes nas informações, meramente comerciais, disponibilizadas à Fazenda Estadual pelas administradoras de cartões, não poderiam ser ocultados pelo contribuinte ou por terceiros, pois se assim fosse, estariam inviabilizados os controles e as ações estatais a que se referem os arts. 113 a 116 do CTN; 17. Sugere o INTERESSE PÚBLICO, no contexto examinado, que o artigo 195 do Código Tributário Nacional deve ser aplicado em sua plenitude nas atividades de interesse da arrecadação e fiscalização, sem qualquer restrição, como bem determina o legislador; 18. Citar a Lei Complementar nº 105/2001 para tentar destruir o lançamento tributário, sob o pretexto de violação ao sigilo bancário, representa verdadeira subversão da ordem jurídica, colocando o interesse privado acima do interesse público, sem que o legislador tenha pretendido tamanho desatino. VOTO DO RELATOR: 19. Considerando o fato de que o lançamento se deu em estrita observância ao princípio da Legalidade, não tendo a Recorrente provado o contrário, Considerando que a Recorrente não enfrentou os números da diferença levantada pelo auditor fiscal, quedando-se em MATÉRIA DE DIREITO, sem se reportar a possível defeito no aspecto técnico de constituição do crédito tributário (MÉRITO); Considerando que o silêncio do contribuinte quanto ao mérito, no recurso voluntário, torna a decisão de Primeira Instância definitiva sobre o imposto lançado, por força do disposto no art. 102, Parágrafo Único, da Lei nº 3.216/73, impedindo este Conselho de sobre ele se manifestar; VOTO PELA RATIFICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA, negando provimento à Matéria de Direito tratada, com exclusividade, no recurso voluntário, sugerindo aplicação do Parágrafo Único, art. 102 da Lei 3.216/73, no que se refere ao mérito processual. 20. É definitiva a decisão desta Câmara nos termos do art. 56 do Regulamento deste Conselho de Contribuintes, aprovado pelo Decreto nº A, de 17/10/1977. DECISÃO 21. A Primeira Câmara Recursal do Conselho de Contribuintes, em sessão realizada no dia 16 de outubro de 2015, decidiu, por unanimidade, pelo conhecimento e não provimento do 6

7 7 recurso voluntário, para manter a decisão de primeira instância e considerar o auto de infração procedente. Participaram do julgamento os Conselheiros Raimundo Neto de Carvalho, presidente, Savina Amália Marinho Magalhães, representantes do Fisco, Celso Antônio Pires Ferreira, Olívio Joaquim Fonseca Filho, representantes dos contribuintes, e a Procuradora do Estado Christianne Arruda. 22. Publique-se. Registre-se e Comunique-se. 23. Sala de Sessões do Conselho de Contribuintes do Estado do Piauí, em Teresina (PI), 16 de outubro de Raimundo Neto de Carvalho -Presidente-Relator Savina Amália Marinho Magalhães Conselheira Celso Antônio Pires Ferreira Conselheiro Olívio Joaquim Fonseca Filho -Conselheiro Christianne Arruda-Procuradora do Estado 7